Sentencia Civil Nº 35/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 610/2013 de 03 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00035/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 610/13
Asunto: ORDINARIO 519/12
Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 CALDAS
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
D- JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.35
En Pontevedra a tres de febrero de dos mil catorce.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
autos de procedimiento ordinario 519/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas,
a los que ha correspondido el Rollo núm. 610/13, en los que aparece como parte apelante-demandante: D.
Custodia , representado por el Procurador D. LUCIA LATORRE BUA, y asistido por el Letrado D. DIEGO
CERREDELO PARAJO, y como parte apelado-demandado: D. Evelio , D. Hugo , D. Mariano , representado
por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. CARLOS POTEL LESQUEREUX,
y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Caldas, con fecha 16 septiembre 2013, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Se estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Custodia contra don Evelio , don Hugo y don Mariano y, en consecuencia: 1.-Se declara la nulidad de los contratos de compraventa de fecha de 11 de agosto de 2006 celebrados entre las partes por existencia de simulación relativa y se declara, en consecuencia, la plena eficacia y validez del contrato de permuta verdaderamente celebrado.

2.-Se condena a los demandados a la entrega de las fincas con sus frutos y en iguales condiciones en que estaban cuando les fueron entregadas.

Se impone el pago de las costas procesales a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Custodia , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En virtud del precedente Recurso por la apelante Dª Custodia se pretende la revocación parcial de la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 519/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis que la condenó a la imposición de las costas de primera instancia pese a que la parte demandada no se allanó antes de contestar sino después, en tanto a que obró de mala fe toda vez que provocó el pleito pese a los requerimientos anteriores; y porque aplicó mal la doctrina del TS en los casos de demandas con varios pedimentos resultando algunos subsidiarios de los demás.

A dicha pretensión se oponen D. Evelio y otros aduciendo que la sentencia debe mantenerse toda vez que el art. 395 del C. Civil sólo puede aplicarse a los casos de allanamiento total y no aquellos en que sea parcial porque resulta absurdo de que si no se ha contestado a la demanda se formule allanamiento y después se lleve a cabo la contestación. En caso de allanamiento parcial cabe que se formule en la contestación. Se han allanado a los pedimentos 1 y 3 de la demanda y solicitado la desestimación del resto de los formulados con carácter principal, con lo cual la parte actora ha visto rechazadas todas sus pretensiones y deben imponérsele las costas. Asimismo aducen que no existió mala fe por su parte toda vez que las pretensiones iniciales del actor no son las que figuraban en los requerimientos previos por conciliación o burofax. Alegación esta que constituye una cuestión nueva en esta alzada, siendo así que la sentencia del TS que obra en la instancia le resulta plenamente aplicable al caso de autos.



SEGUNDO.- Del allanamiento a la demanda con la contestación a la demanda.- Se aduce por la parte actora recurrente en primer lugar que el allanamiento que se produce en la contestación a la demanda no puede dar lugar a la aplicación del art. 395.1 de la LEC esto es, la no imposición de costas a la parte allanada toda vez que prevé dicho precepto expresamente que 'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.' (2) 'Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda se aplicará el número 1 del artículo anterior'.

Pues bien, no podemos sino compartir la tesis que se sostiene en la resolución recurrida en el sentido de que cuando existen varias pretensiones nada impide que los demandados en los términos del art. 405 de la Ley Adjetiva , 'También podrá manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o algunas de las pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión aducida', por tanto, el hecho de que la demandada haya aprovechado la circunstancia de oposición a uno de los pedimentos de la demanda, en concreto al segundo, para manifestar su allanamiento al primero y al tercero, no es sino consecuencia de una previsión legal que ni quita ni añade nada al art. 395.1 que debe entenderse también igualmente aplicado correctamente en la medida que respecto de las pretensiones de allanamiento no ha habido oposición atendido el suplico de la contestación como abandono de dicha parte a la pretensión actora. Ninguna indefensión se causa ni perjuicio alguno a la ahora recurrente por el hecho de que la manifestación de allanamiento se haya efectuado en dicho escrito a los efectos de lo previsto en el art. 395.1 de la LEC sobre imposición de costas que únicamente está previsto para los casos de allanamiento total, pero compatible en con la contestación con los de allanamiento parcial con arreglo al art. 405 citado ut supra.

El motivo decae.



TERCERO.- Apreciación de mala fe.- En este caso la apelante alude a que con carácter previo a la presentación de la demanda requirió a la actora a fin de que diese cumplimiento a aquello que ha sido objeto de condena, tanto en conciliación previa como a través de burofax.

Veamos, el suplico de la demanda que nos ocupa es del siguiente tenor: 1.-'Declare la existencia de simulación relativa en cuanto a la causa y en consecuencia declare la nulidad de los contratos de compraventa suscritos en fecha 11 de agosto de 2006 relatados en el Hecho Primero de la demanda, la consiguiente eficacia y validez del contrato de permuta acordado entre las partes.

2.-Declare el incumplimiento del citado contrato de permuta por parte de los demandados por falta de entrega de la vivienda y en su virtud: 2.1 Condene a los demandados al cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda o su equivalente monetario para el caso de imposibilidad de cumplimiento 'in natura' 2.2 Subsidiariamente, en cao de imposibilidad de cumplimiento in natura o por equivalente de la obligación, y previa resolución del contrato de permuta, condene a los demandados a la entrega de las fincas en iguales condiciones que estaban cuando les fueron entregadas.

2.3 Al resarcimiento de los daños y perjuicios y al abono de intereses en todo caso, calculados según lo expuesto en el fundamento de Derecho VII 3.-Subsidiariamente a lo anterior, en caso de que se aprecie el incumplimiento del contrato del contrato de permuta responde a una imposibilidad de cumplimiento determinante de nulidad del mismo, condene a los demandados a la entrega de las fincas, con sus frutos y en iguales condiciones que estaban cuando fueron entregadas'.

El 27 de julio de 2012 se formuló demanda de conciliación contra DIRECCION000 CB, integrada por D. Mariano , D. Evelio y D. Hugo a fin de que: '1.Acuerde señalar día y hora para la celebración del mismo, citando y emplazando a las partes a fin de que se avengan a: Reconocer los extremos señalado en la presten demanda de conciliación, a entregar a Dª Custodia la cantidad de 180.303,00 euros abonada como precio de la vivienda, más 30.000 # en concepto de daños y perjuicios.' Con independencia de que no cabe entender en el caso de que nos hallemos en puridad o estrictamente ante una cuestión nueva en esta alzada sobre la que no quepa entrar, toda vez que la apreciación o no de mala fe en la parte demandada a los efectos previstos en el art. 395.1 de la LEC (Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación) , que se ha de realizar en su caso en la Sentencia por el juzgador de instancia, y cabe su reproducción a los efectos de recurso para el caso de que no se haya hecho uso de la facultad prevista en dicho precepto, es lo cierto que no se dan los presupuestos previstos en dicha norma.

En efecto, comparado el Suplico de la demanda, con la pretensión de la Conciliación no cabe entender que nos hallásemos ante las misma pretensiones que eventualmente permitieran con toda claridad sostener que el pleito se ha seguido por el empecinamiento del demandado, máxime cuando el allanamiento fue parcial y se desestimó la segunda pretensión de la demandante.



CUARTO.-Inaplicación de la STS de 7 de julio de 2007 .- Entiende, por último la parte apelante que, esa sentencia se refiere a un procedimiento de Menor Cuantía bajo la vigencia del art. 523 de la LEC que no contenía un párrafo como el actual art. 395 de la LEC ; y porque no consta que la demandada como sí en este caso, hubiera obrado de mala fe.

En la citada Sentencia se apoya la resolución a quo para imponer las costas a la parte actora y es del siguiente tenor: El motivo primero, al amparo del art. 1.692.4º L.E.Civ ., acusa infracción de los arts. 523 , 710-2 º, 873 EDL1881/1 y 896 de dicha Ley , al no haberse impuesto a la parte actora las costas de la primera y segunda instancia, así como tampoco, respecto a esta última, las de la desestimación de la adhesión al recurso de apelación. Se sostiene que al ser desestimado el pedimento b) de la súplica de la demanda y acogido el c), al cual se allanó la demandada, hoy recurrente, por aplicación del art. 523 debió imponerse al actor el pago de las costas de la primera instancia. Respecto de las de la apelación, afirma la recurrente que debieron serle impuestas a los actores al acogerse el recurso formulado por la demandada, y asimismo las de desestimación de la adhesión de aquéllos al recurso de apelación 'en cuanto a las costas'.

El motivo se estima en cuanto a las costas de la primera instancia. Si por haberse estimado el recurso de apelación de la actora contra la sentencia en aquélla pronunciada, revocándose la misma y acogiendo la petición c) de la súplica de la demanda, en lugar de la b), la parte actora debió ser condenada al pago de las costas, ya que no se conformó con el allanamiento de la demandada a la susodicha petición c), persiguiendo el pleito para que triunfase la b), lo que consiguió en primera instancia y fue revocado en apelación. A ello no puede oponerse que la tan citada petición c) se formuló como subsidiaria, con el significado de que su acogimiento lleva consigo la estimación total de la demanda, pues se prescinde de que la parte actora exclusivamente continuó el litigio para que se acogiese la b), de cuyos gastos procesales no puede hacerse responsable a la demandada y allanada a la petición c).' Tampoco dicho motivo podrá ser acogido toda vez que el viejo art. 523 de la LEC de 1881 preveía que 'Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla no procederá la imposición de costas, salvo que el Juez razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado' es prácticamente del mismo tenor que el actual art. 395.1 de la LEC , habiéndose añadido un supuesto de apreciación legal de la mala fe, que por lo demás ya venía siendo contemplado como tal por los tribunales.

Por otra parte, considerando que la parte demandada se ha allanado a la demanda antes de contestar y que el segundo punto del suplico de la demanda ha sido rechazado íntegramente en la instancia, y que dicho pronunciamiento se ha consentido en esta alzada, no cabe sino entender que sus pretensiones han sido rechazadas y que en cuanto a las ganadas ha habido allanamiento sin mala fe antes de contestar, por lo que las costas en los términos del art. 395 de la LEC se han impuesto correctamente. Por lo demás el supuesto de hecho en puridad que nos ocupa es el mismo que el contemplado en la Sentencia de 7 de julio de 2003 .



QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por Dª Custodia representada por la Procuradora Dª Lucía Latorre Búa contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 519/12 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas a la apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D.

FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente; y, D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.