Sentencia Civil Nº 35/2014, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 8343/2013 de 10 de Febrero de 2014

Encabezamiento

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Jv13-8343

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Cambiario número 1400/2012

Juzgado: de Primera Instancia número 12 de Sevilla

Rollo de Apelación: 8343/13-B

SENTENCIA Nº

ILUSTRÍSIMO Sr. PRESIDENTE:

D. VICTOR NIETO MATAS

ILUSTRÍSIMOS Srs. MAGISTRADOS:

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER

En Sevilla, a 10 de febrero de 2014.

La Sección 8ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, han visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como procedimiento de Juicio Cambiario con el número 1400/2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Sevilla, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Gregorio contra la sentencia dictada por el Juzgado referido en fecha 25 de julio de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Sevilla y en los autos de Juicio Cambiario Nº 1400/2012, se dictó Sentencia con fecha del 25 de julio de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda de oposición formulada por DON Gregorio y; en su consecuencia;

1º.- MANDAR SEGUIR ADELANTEla ejecución despachada contra DON Gregorio , y con su importe efectuar entero y cumplido pago a la actora, NCG BANCO, SOCIEDAD ANÓNIMA,de las sumas por las que se despachó ejecución.

2º.- CONDENARa DON Gregorio a abonar las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso contra ella recurso de apelación, dándose traslado del mismo a las partes, siendo a continuación remitidos los autos ante este Tribunal, señalándose día para la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La demanda de oposición cambiaria es rechazada totalmente por la sentencia recurrida. Condena en costas a su promotor, avalista del pagaré que tiene el banco acreedor.

Descarta el Juzgador 'a quo' la posible prejudicialidad penal. No hay interferencia entre el proceso penal seguido en un Juzgado de Instrucción de Zaragoza y el juicio seguido en Sevilla que se insta por tercero ajeno a la relación contractual que determinó la firma del pagaré. Además el artículo 67 de la ley especial del título permite la excepción 'exceptio doli'.

Se rechaza la excepción de falta de legitimación. Sin necesidad de apelar a lo notorio, los documentos aportados por el banco demuestran cómo HGC es la sucesora de la extinta Caja de Ahorros de Galicia.

Se ha acreditado el endoso. Son aplicables los artículos 16 y 17 a los que se remite el artículo 96 de la ley especial. El endoso efectuado por Obras Civiles Codesport es en blanco y válido porque consta la firma del endosante escrita al dorso de la letra (sic). Por lo demás se ha acreditado la sucesiva transmisión del pagaré basada en relaciones causales.

No se considera que el tenedor haya perjudicado los derechos del avalista por haber comunicado con retraso al Juzgado de lo Mercantil de Sevilla que conoce del concurso del Real Betis Balompié, el crédito ostentado contra esta entidad firmante del título, razón de que se haya considerado el crédito como subordinado. La situación prevista en el artículo 1852 del Código Civil no se da en este supuesto. La conducta que se imputa al acreedor en el precepto, implica actividad y acción no pasividad. La postergación del crédito no implica la desaparición de la subrogación en el derecho que ostentaba el avalista.

No puede entenderse extinguida la deuda por compensación de créditos entre los clubes Betis-Zaragoza que no puede ser oponible al acreedor por la sencilla razón de que éste no adeuda nada al avalista opositor y por tanto no se dan los presupuestos de aplicación del artículo 67 de la ley y 1195 y siguientes del Código Civil . Sí puede oponer el deudor cambiario las excepciones personales que tuviera contra los tenedores anteriores, si al adquirir la letra (sic) el tenedor procedió a sabiendas en perjuicio del deudor. No hay tal maniobra porque, como se deduce de las indicaciones del testigo Don Teodosio , el tenedor nunca pudo actuar en perjuicio del avalista ya que en las fechas siguientes a la emisión de la factura en pago de los trabajos hechos por OCC al Zaragoza, no se había alcanzado el acuerdo de compensación de créditos entre los clubes que fue de fecha muy posterior (más de un año).

Se imponen las costas al demandante de oposición.

SEGUNDO.- Recurre en apelación la parte vencida en autos. Se resumen, acto seguido, los motivos de impugnación de la sentencia:

- Prejudicialidad penal. Hay una relación clara entre la forma en que el pagaré ha circulado en el tráfico y los derechos del actual tenedor. Hubiera resultado prudente esperar a lo que se resuelva en el Juzgado de Instrucción zaragozano para eliminar cualquier duda sobre la posible adquisición del título a sabiendas en perjuicio del deudor. El Zaragoza había informado al recurrente que la deuda del pagaré estaba cancelada y que mantendría indemne de cualquier reclamación a sus firmantes.

- Falta de legitimación activa. La copia anunciada en la demanda que demostraría la subrogación en los derechos de Caixa Galicia por parte del contrario no está en autos. Incluso con ella no se podría acreditar la sucesión, conforme a la ley 3/2009 que precisa de la prueba de la inscripción registral. La valoración de suficiencia de poderes por el notario no suple la omisión. Se argumenta contra la supuesta notoriedad de la sucesión. Además fue la Caixa Galicia y no la contraria parte la que presentó al cobro el pagaré un año después de la alegada sucesión.

- Falta de acreditación del endoso. En el pagaré no aparece el nombre de su actual tenedor. No se sostiene la tesis del endoso en blanco. El artículo 17 de la ley señala tres posibilidades. Ni se completa el endoso en blanco, ni se endosa de nuevo la letra (sic) ni se entrega a un tercero. Se cita Jurisprudencia. Se podría contemplar la posibilidad de una cesión ordinaria, pero no se aporta documento que lo acredite. No es admisible la declaración del testigo interesado representante de OCC. Debe tenerse en cuenta el artículo 51 del CdCom. Se cita Jurisprudencia. Que el pagaré se haya adquirido mediante un contrato de descuento es cesión y no endoso. Se cita Jurisprudencia. Como la cesión no se notifica al recurrente, conforme al artículo 347 del CdCom no está obligado al pago. Se vuelve a citar Jurisprudencia.

- Perjuicio de los derechos del recurrente como avalista por parte del tenedor. Se infringe el artículo 1.852 del Código Civil . La actitud del tenedor al demorar la comunicación al concurso es censurable a la luz de la moderna doctrina legal que se cita. Tampoco se comparte la tesis sobre la ausencia de perjuicio porque se ha perdido por el avalista un privilegio. Se cita Jurisprudencia.

- La deuda se ha extinguido por compensación que se puede oponer al tenedor. No resultan creíbles las manifestaciones del administrador de OCC y Presidente del Zaragoza sobre su falta de conocimiento de la operación de extinción de la deuda. Dice que tenía muchas sociedades y no podía controlar lo que pasaba en todas. El tenedor conocía del acuerdo de compensación como lo demuestra su falta de oposición al informe de los administradores del concurso del Real Betis Balompié. Consta en autos cómo el Zaragoza informó a tenedores de otros pagarés de la misma deuda que no debían presentarlos al cobro.

Se interesa la suspensión por prejudicialidad penal y de manera subsidiaria la estimación de los motivos de oposición articulados en la demanda.

La apelada ha impugnado el recurso en términos que se dan aquí por expresamente reproducidos.

TERCERO.- No cabe hablar de cuestión prejudicial penal. De la lectura de los artículos 40 y 569 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se desprende que la cuestión tiene que estar tan estrechamente relacionada con el pleito civil que de la resolución que se adopte en sede penal va a depender el resultado del litigio civil. No toda querella dará lugar a la suspensión del proceso sino aquella que comprenda hechos que relacionen aspectos esenciales debatidos en sede civil. En el presente caso tenemos sí una querella que fue archivada. El sobreseimiento no es firme porque pende recurso del querellante. Ello no obstante, si leemos las manifestaciones de la parte recurrente no se observa la íntima conexión necesaria para que debamos paralizar el procedimiento. Ni el objeto de nuestro procedimiento está inserto en el proceso penal ni lo que se resuelva en esta sede tendrá una influencia tan determinante en la decisión del procedimiento civil. Conforme al espíritu que se desprende de la nueva regulación de la cuestión prejudicial en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 han de emplearse los Tribunales con una cautela y una restricción que provea al respeto del principio de tutela judicial efectiva que podría infringirse si accedemos a la suspensión de un juicio cambiario que parte de un título cuya falsedad formal no se plantea, sin que se alegue tampoco el concierto entre el querellado y el tenedor del pagaré que ha ganado el litigio. Todo ello sin perjuicio de la naturaleza propia del juicio cambiario. La controversia, en este sentido se debe centrar más propiamente en la aplicación al caso de los remedios del artículo 67 de la ley cambiaria que reconoce la 'exceptio doli'. En todo caso, y siguiendo el hilo argumental apuntado, el apelante tiene abierta la vía para reaccionar contra las supuestas promesas dadas por quien no es parte en este juicio cambiario. Se dan por reproducidas las acertadas consideraciones que sobre esta cuestión previa realiza el Juzgador 'a quo'.

CUARTO.- Sobre la personalidad del demandado de oposición, el banco acreedor tiene el poder de conducir y dirigir su inicial reclamación en la forma en que lo hace y contra quien lo hace. No solamente la notoriedad funda su posición. Hemos tenido ocasión de conocer en este mismo Tribunal otras operaciones, actos de comercio o negocios jurídicos controvertidos que han dado lugar a que otros deudores pretendan eludir sus obligaciones por el subterfugio de negar esta sucesión en bloque del activo y pasivo de 'Caixa Galicia' a la entidad apelada. Siempre hemos rechazado este tipo de excusas. Cuando la recurrente alude a que es esa entidad la que presenta al cobro el título, nos refuerza en nuestra posición y explica la sucesión en los derechos. Cuando aquella otra mercantil 'ejercita' sus derechos, cuando 'muere' los ejercita la persona jurídica que subentra en ellos. Puestos a resaltar la necesidad de que conste un determinado aporte documental que indique la legitimación, no comprendemos el por qué no le 'sirve' a la recurrente la escritura de poder aportada por la ejecutante. Rechazamos también esta excepción, como ya hiciera el Juzgador 'a quo'.

QUINTO.- En lo que se refiere a la falta de acreditación por parte de la parte apelada de la serie no interrumpida e endosos, pretende la apelante confundir ya que la numerosa doctrina que nos presenta para fundar sus derechos tendrían sentido si el pagaré en cuestión se hubiera emitido al portador o no fuera nominativo cual es el caso que examinamos. La posesión, la tenencia, legítima al acreedor. El artículo 96 de la ley cambiaria nos señala que se aplica al pagaré la normativa referida al endoso de la letra de cambio, lo que implica que en el caso analizado enjuiciado el título era transmisible por endoso, dado que no se expidió 'no a la orden' (artículo 14) y la ley especial avala que el tenedor se considerará portador legítimo del título cuando justifique su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aun cuando el último endoso esté en blanco. Aquí tenemos que Obras Civiles Codesport endosa 'en blanco' el título. Es clara la legitimación de quien tiene como poseedor el título, habiéndolo adquirido legítimamente.

SEXTO.- En lo que se refiere a la incidencia de los posibles perjuicios del recurrente no vemos que pueda constituir una verdadera excepción cambiaria a la vista de lo señalado en el artículo 67 de la ley especial y menos cuando contemplamos el régimen del aval en esta norma . El artículo 96 dice que serán aplicables al pagaré las disposiciones relativas al aval (artículos 35 a 37). En el caso previsto en el artículo 36, párrafo último, si el aval no indicare a quién se ha avalado, se entenderá que éste ha sido al firmante del pagaré. El artículo 37 es enérgico a la hora de acotar las responsabilidades del avalista cuando lo hace responder de igual manera que el avalado, sin que pueda oponer las excepciones personales de éste y que será válido el aval aunque la obligación garantizada fuese nula por cualquier causa que no sea la de vicio de forma.

Es cierto que el artículo 1852 del Código Civil permite aflorar con efectos liberadores las maniobras de los acreedores en perjuicio del avalista. Se admite, porque así lo ha declarado el Tribunal Supremo en alguna ocasión que los hechos de los que habla la ley puedan consistir en conductas omisivas o renuencias cuales son las que relata el apelante en relación con la comunicación al concurso del concurso del Real Betis Balompié, pero en este punto no resulta desvirtuada la segunda objeción que hace el Juzgador 'a quo' y es que la postergación del crédito no significa la desaparición de la garantía, todo ello con independencia de que el avalista tampoco parece que haya reaccionado consecuentemente en el procedimiento concursal de la entidad de la que fuera Presidente y que le queden abiertas las vías judiciales que estime pertinentes y que están previstas legalmente.

SÉPTIMO.- La última de las excepciones que sigue motivando el interés de la recurrente en su escrito es la que se refiere a la compensación. Esta suerte de resistencia procesal ha sido rechaza debidamente en la sentencia que estamos revisando. Por de pronto la compensación, institución recogida en el Código Civil en los artículos 1195 y siguientes precisa de una serie de requisitos que no se dan en el supuesto de hecho enjuiciado. Al crédito del demandante no se le puede oponer un convenio en el que no fue parte. No hay reciprocidad. El apelado nada debe al avalista al que se interpela en esta litis. Bien pudiera acudirse al expediente alternativo de inmiscuir a dicha mercantil en una especie de confabulación en contra del recurrente, lo que no se aprehende en el procedimiento ya que, como bien expresa la sentencia, el acuerdo de compensar los créditos realizado por ambos clubes es de fecha posterior a la transmisión del título del que se trata en estos autos.

Se desestima igualmente este motivo de impugnación de la sentencia.

OCTAVO.- Las costas de esta alzada se imponen al apelante por su vencimiento. Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de D. Gregorio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Sevilla en los autos número 1400/2012 con fecha del 25 de julio de 2013, y confirmamos íntegramente la misma, con expresa imposición de costas de esta Alzada a la parte apelante.-

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-