Sentencia Civil Nº 35/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 340/2014 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A 35/2015

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª MARÍA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a veinticuatro de febrero de dos mil catorce.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto en grado de apelación, Rollo 340/2014, el Juicio Ordinario registrado con el número 385/2013, procedente del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería.

Es parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por el Procurador D. SALVADOR MARTÍN ALCALDE y asistida por letrado D. BORJA ROMERO RODRÍGUEZ.

Es parte apelada D. Eulogio , representado por la Procuradora Dª LEONOR VALERO GARCÍA y asistido por letrado Dª MARÍA ÁNGELES ÁLVAREZ GARCÍA.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-Ante el Decanato de los Juzgados de Almería, a 14 de junio de 2014, Dª Leonor Valero García, en nombre y representación de D. Eulogio , presentó demanda contra BBVA SA, en solicitud de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la cláusula contractual 3.bis.3 de su contrato de préstamo hipotecario firmado por la demandada, condene a la demandada a eliminarla, condena a la devolución de lo ilegítimamente cobrado antes y después de la presentación de la demanda, intereses y costas.

2.-Se afirmaba en la demanda que concertó con la demanda, a 28 de diciembre de 2008 un préstamo hipotecario de 197.000 €, con un tipo de interés de euribor a un año, que incluía, no obstante, una clausula que calificaba de abusiva, la llamada cláusula suelo. Entendía que la cláusula tenía como objeto eliminar a su costa el riesgo empresarial del Banco, se trataba de una condición general de la contratación en perjuicio del consumidor, y afectaba al objeto principal del contrato con afección del principio de transparencia. Todo lo cual implicaba la nulidad de la cláusula, con las consecuencias legales pertinentes.

3.-Se aporta la siguiente documentación. 1. Escritura de préstamo y constitución de hipoteca unilateral otorgada en Almería a 26 de diciembre de 2008, ante el Notario D. Joaquín No Sánchez de León, con el número 4231 de su protocolo; 2. Cargos de cuotas del préstamo de octubre de 2012 y mayo de 2013; 3. Dossier de publicaciones oficiales sobre tipos de interés base Euribor; 4-5. publicaciones periodísticas; 6. Copia del Diario de Sesiones del Senado de 21 de septiembre de 2009; 7. Nota de prensa del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013; 8 y 9. reclamaciones extrajudiciales.

4.-Consta contestación escrita de la demandada, en el sentido de oponerse a la demanda por los siguientes motivos. 1. Carencia de objeto por haber sido resuelta la presente cuestión por la STS de 9 de mayo de 2013 ; 2. En su defecto, cosa juzgada; 3. Existencia de negociación y no imposición de cláusulas limitativas; 4. Inexistencia de cláusulas abusivas; 7. Imposibilidad de retroacción de una eventual sentencia estimatoria y de devolución de cantidades cobradas.

5.-Aportaba la siguiente documentación. 1. poder para pleitos; 2. STS de 9 de mayo de 2013 ; 3. Auto de aclaración de 3 de junio de 2013; 4. Extracto del cuadro de amortización del préstamo hipotecario; 5. Proyecto de Ley de Consumo; 6. Informe técnico emitido para la Dirección General del Tesoro y Política Financiera.

6.-Seguido el procedimiento por sus trámites, la Ilma. Sra. Magistrada-Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería dictó sentencia de 7 de febrero de 2014 , con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Dª Leonor Valero García en nombre y representación de D. Eulogio , frente a Banbo Bilbao Vizcaya Argentaria SA, 1. Declaro la terminación del proceso respecto de la acción de nulidad individual ejercitada por carencia sobrevenida de objeto, al haber declarado la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2013 la nulidad y supresión de la cláusula suelo-techo controvertida. 2. Condeno a Banto Bilbao Vizcaya Argentaria SA a devolver a D. Eulogio cinco mil seiscientos sesenta y nueve euros con cuarenta y un céntimos (5.669,41 €) en concepto de cantidad pagada de más en las cuotas hipotecarias como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, cantidad calculada hasta la cuota hitecaria de mayo de 2013, así como al pago de las cantidades que por tal concepto haya cobrado esta entidad en exceso, en las posteriores cuotas hipotecarias, y al pago de todas aquellas cantidades que se vayan pagando por el prestatario en virtud de la referida cláusula, más a los intereses legales devengados por las mismas, desde la fecha de cada cobro y hasta la resolución definitiva del pleito. 3. Sin imposición de costas.

7.-La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. No existe cosa juzgada material por cuanto que los hechos enjuiciados en la STS de 9 de mayo de 2013 vienen de una acción colectiva, siendo la presente una acción individual; 2. Hay carencia sobrevenida de objeto en la medida en que la cuestión había sido resuelta por dicha sentencia del Tribuna Supremo, y la demandada ha dejado de aplicar en los sucesivo la cláusula; 3. La cláusula controvertida no supera el test de transparencia, sin que sean válidos los argumentos de entrega de ofertas vinculantes, formación de los prestatarios y finalidad del préstamo; 5. Tampoco supera la cláusula un test de abusividad; 6. Declarada la nulidad de la cláusula, de entre las interpretaciones posibles, se considera correcta la que acuerda la retroacción de sus efectos al momento de la concertación del préstamo.

8.-Notificada tal resolución a la actora, mediante escrito de 7 de marzo de 2014 presentó recurso de apelación. Alegaba los siguientes motivos. 1. Infracción por la sentencia por no apreciar la excepción invocada de la cosa juzgada material. Infracción del articulo 24 de la CE , infracción de los arts. 22 , 221 , 222 , 400 , 413 LECIV , en relación con los efectos derivados de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 ; 2. Carencia del objeto de todas las pretensiones ejercitadas en la demanda; 3.Infracción de las normas contenidas en los artículos 9.3 de la Constitución Española , 1.6 y 1303 del Código Civil y 8.1 , 9.2 y 10 de la Ley de Condiciones Generales de la contratación, aplicables para resolver las cuestiones del proceso;

9.-Con traslado a la actora apelada, que presentó escrito de impugnación a 04 de abril de 2014, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo y se designó ponente, y, no siendo procedente el señalamiento de vista, se fijó el día de la fecha para votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-El primero de los motivos de apelación se introduce con la siguiente fórmula: 'Infracción por la sentencia por no apreciar la excepción de la cosa juzgada material. Infracción del artículo 24 de la CE . Infracción de los arts. 22 , 221 , 222 , 400 , 413 LECiv , en relación con los efectos derivados de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 '. En su desarrollo, la apelante entiende que la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el día 19 de mayo de 2013, en cuyo proceso fue parte, produce efectos de cosa juzgada en el presente, y todo con independencia de que la acción ejercitada en aquel proceso fuese el de una acción colectiva, frente a la acción individual que se ejercita en este procedimiento. El motivo debe ser desestimado.

2.-Viene diciendo esta Sala (sentencia de 8 de enero de 2015, R. 455/2014 ), que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen ( art. 222 LEC ).

3.-Para que pueda apreciarse la cosa juzgada material, en su función negativa (impedimento de un segundo proceso con el mismo objeto que el anterior), se necesitan la concurrencia de la triple identidad entre sujetos, causa y petición. En concreto, A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal. B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado. C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción.

4.-Todo teniendo en cuenta que la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo. Por cosa juzgada hay que entender pura y simplemente el objeto del proceso una vez ha sido sometido a juicio jurisdiccional. Pero esta interpretación literal es insuficiente para la comprensión de la cosa juzgada. Lo importante no es tanto que la pretensión haya sido juzgada cuanto los efectos que se producen con motivo del juicio realizado. Aún cuando sea la sentencia la que produce cosa juzgada, ésta está estrechamente ligada al objeto del proceso, por cuyo motivo debe entenderse la cosa juzgada como el principal efecto del proceso ( STS de 7 de noviembre de 2007 , y las que en ella se citan).

5.-Es evidente que no hay una identidad de partes, puesto que los hoy actores, como mínimo, no fueron parte en aquel procedimiento. Por otra parte, dicho procedimiento era una acción colectiva, y esta es una acción individual de nulidad de cláusulas abusivas o condiciones generales de la contratación. La Sala considera que la recurrente confunde cosa juzgada material con los efectos que para la parte demandada hoy apelante tiene dicha sentencia, que a ella sí que le afecta, puesto que, con estimación de la acción colectiva, se le ordenó eliminar las cláusulas de su cartera de clientes.

6.-En efecto, el art. 20.4 de la Ley 7/1998, de 13 abril , de condiciones generales de la contratación, establecía que la sentencia dictada en recurso de casación conforme al artículo 18, apartado 3 de esta Ley , una vez constituya doctrina legal, vinculará a todos los jueces en los eventuales ulteriores procesos en que se inste la nulidad de cláusulas idénticas a las que hubieran sido objeto de la referida sentencia, siempre que se trate del mismo predisponente. Estos efectos se establecían en la medida en que la Ley creaba el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Nótese que que el precepto reclama una vinculación de las resoluciones dictadas en procesos colectivos, pero no tanto por excluir un ulterior proceso, sino vinculación de los juzgadores de ulteriores procedimientos con la declaración firme de nulidad de una cláusula, siempre que se tratase del mismo predisponente. Y nótese, al mismo tiempo, que la vinculación es para el predisponente presente en ulterior procedimiento, lo que de suyo supone que el adherente puede ser cualquiera, en la medida en que el proceso versó sobre una acción colectiva por los legitimados para ejercerla según el art. 16 de la misma Ley .

7.-En suma, lo que hacía el precepto es extender los efectos de cosa juzgada, pero no en la vertiente negativa como quiere el apelante, sino en su vertiente positiva, esto es, la prevista en el art. 222.4 LEC (lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal). Por tanto, como la apelante defiende que la cláusula controvertida es la misma que la enjuiciada en aquel procedimiento, ambos preceptos obligan a los juzgadores de este proceso a tener en cuenta el efecto expansivo vinculante de dicha sentencia, pero no para excluir la existencia de pronunciamiento (efecto negativo de la cosa juzgada), sino para incluir en el pronunciamiento lo que proceda teniendo en cuenta que la cláusula ha sido declarada nula (efecto positivo de la cosa juzgada).

8.-Y decíamos que 'lo que hacía el precepto' era lo dicho más arriba, porque el art. 20.4 ha sido derogado por la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil. En su sustitución, la LEC acepta la legitimación colectiva y difusa de consumidores en el art. 11, y su vertiente en la institución procesal de la cosa juzgada en el inciso primero del art. 222.3 LEC : la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el art. 11 de esta Ley . Y, previamente, para el ejercicio de estas acciones, establece el art. 221.1 LEC unas reglas específicas: 1ª Si se hubiere pretendido una condena dineraria, de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica, la sentencia estimatoria determinará individualmente los consumidores y usuarios que, conforme a las leyes sobre su protección, han de entenderse beneficiados por la condena. Cuando la determinación individual no sea posible, la sentencia establecerá los datos, características y requisitos necesarios para poder exigir el pago y, en su caso, instar la ejecución o intervenir en ella, si la instara la asociación demandante. 2ª Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. 3ª Si se hubieren personado consumidores o usuarios determinados, la sentencia habrá de pronunciarse expresamente sobre sus pretensiones.

9.-El tipo de procedimiento ventilado por la STS de 19 de mayo de 2013 es una declaración de ilicitud o nulidad de cláusulas por abuso, que ha declarado ilícita o no conforme a la normativa de consumidores la conducta consistente en introducir una cláusula en concreto con infracción de la transparencia bancaria. En consecuencia, es aplicable la regla segunda del art. 221.1.2ª. No hay diferencia entre el derogado art. 20.4 y dicho precepto salvo en lo que respecta a las facultades del tribunal. Si en el caso del art. 20.4 LCGC el efecto era inmediato por ministerio de la Ley, en este el efecto es relativo, derivado de la sentencia si así se pronuncia expresamente al efecto.

10.-Así lo ha entendido la STS Sentencia 375/2010 de 17 junio , que entiende que '(...) si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, este posible efecto de cosa juzgada respecto de todos los perjudicados debe quedar restringido a los casos en que la sentencia determine que, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente. Solo así tiene sentido la previsión del artículo 221.2 LEC . En caso de no efectuarse el pronunciamiento de que la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente, teniendo en cuenta que el ejercicio de este tipo de acciones tiene un carácter instrumental dirigido a la protección de los consumidores, hay que entender que la LEC opta por considerar que su alcance subjetivo, desde el punto de vista procesal, no puede limitarse a la personalidad de la entidad que la ejercita ni a los perjudicados que hayan comparecido o que aquella haya incluido en la demanda. En suma, como opina un sector relevante de la doctrina, en este supuesto el requisito de la identidad subjetiva para determinar la concurrencia de litispendencia o cosa juzgada, por tratarse del ejercicio de acciones colectivas por parte de entidades que las ejercitan en beneficio de consumidores concretos, debe determinarse en función de los sujetos perjudicados en quienes se concrete el ejercicio de la acción'.

11.-Ni el apelante ni la sentencia que invoca establece la forma de vinculación de la sentencia para el futuro, que, dados sus antecedentes, sólo pueden tener efectos vinculantes en el sentido positivo, nunca en el sentido negativo que reclama el apelante, salvo que la sentencia, hipotéticamente, así lo hubiera establecido. Se separa así la Sala de otros precedentes judiciales al interpretar el art. 221.1.2ª LEC , la STS 375/2010, de 17 de junio , y la tantas veces repetida STS de 19 de mayo de 2013 . En concreto, para la SAP de Barcelona -Sección 15ª- 329/2014 de 14 octubre , estos efectos son negativos, y se deducen de los apartados 298, 299 y 300 de su fundamentación jurídica. Antes al contrario, los efectos vinculantes frente a situaciones individualizadas deben ser recogidos en el fallo, y el efecto previsto, por sus antecedentes, no es el negativo o excluyente, sino el positivo o de vinculación para un proceso posterior en el sentido de estar a lo allí resuelto. Si hubiera de sacar alguna conclusión de esos apartados, la consideración es la vinculación de los tribunales de instancia en el sentido positivo, pero nunca en el negativo, salvo que el fallo de dicha sentencia, o las de instancia, en su caso confirmados, así lo estableciesen.

12.-Pero, todo lo contrario, la Sentencia 241/2013, de 19 de mayo , declara, en síntesis, que la defensa de los intereses colectivos en el proceso civil no está configurada exclusivamente como un medio de resolución de conflictos intersubjetivos de quienes participan en el pleito, sino que está presente un interés general (apartado 298), y a tal fin (como en el proceso contencioso-administrativo cuando resuelve sobre la validez de una disposición general) es preciso superar las fronteras subjetivas que fija el art. 222.3 LEC y proyectar sus efectos ultra partes como instrumento para alcanzar el objetivo señalado en el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE de que cese el uso de cláusulas abusivas, y a tal efecto se ha introducido en nuestra legislación el art. 221.1 LEC (299).

13.-Pero sobre todo, el parágrafo 300 de la sentencia dice expresamente que '(...) en el caso enjuiciado, la demandante, pese a que interesó la declaración de nulidad indiscriminada de las cláusulas suelo de los préstamos a interés variable celebrados con consumidores, no interesó su eficacia ultra partes, lo que, unido al casuismo que impregna el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información, nos obliga a ceñirlos a quienes oferten en sus contratos cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos'. Como consecuencia, la sentencia, en el pronunciamiento octavo del fallo, sólo condena a eliminar dichas cláusulas de los contratos en los que se insertan y a cesar en su utilización, sin referencia alguna a un efecto ultra vires. En consecuencia, caben procedimientos como el presente que tienden a una declaración específica de nulidad, dado que los hoy actores no fueron parte en este procedimiento, máxime cuando su interés, como quedó fijado en la Audiencia Previa, es el específico de retrotaer la nulidad aceptada por la demandada al momento de la concertación del préstamo.

14.-El siguiente de los motivos de apelación se introduce con la siguiente fórmula: 'carencia sobrevenida de objeto de todas las pretensiones ejercitadas en la demanda'. En su desarrollo, se alega, en lo sustancial, que, de conformidad con el art. 22 LEC , si la sentencia aprecia carencia sobrevenida de objeto respecto de la acción principal, debió de declararse la terminación del procedimiento respecto de dicha acción, y la consecuencia respectiva de la petición de devolución de cantidades. El motivo debe ser desestimado.

15.-Igualmente, en la indicada sentencia, esta Sala viene diciendo lo siguiente. No hay una alegación de incongruencia omisiva, esto es, de falta de pronunciamiento: expresamente se admite que la alegación fue resuelta. Hubo pronunciamiento, pero lo acordado no se corresponde con lo dispuesto en el art. 22 LEC . En tal supuesto, y al amparo del art. 218 LEC , cuando se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido (ultra o infra petita), si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes (extra petita); o si contiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio' no con los que contienen meros 'obiter dicta' ( SSTS de 2 de febrero de 1998 ).

16.-Lo alegado por el recurrente consiste en afirmar que el tribunal no aplica correctamente las reglas del art. 22 LEC , al menos con el efecto expresamente solicitado, en cuyo caso, habiéndose separado el Tribunal del debate de autos, ha resuelto sobre una causa distinta de la formulada. Se trataría de una incongruencia fuera de la petición (extra petita). Y en tal caso, es cierto que un tribunal no puede resolver, a menos que incurra en incongruencia, más cuestiones jurídicas, ni menos, que aquéllas que le son formuladas por las partes ( STS de 4 de septiembre de 2007 , y las que en ellas se citan). Ahora bien, es necesario hacer una llamada a la flexibilidad, de forma que no existirá incongruencia, aunque haya una exactitud literal y rígida entre el fallo de las sentencias y las pretensiones deducidas, pero sí se dé racionalidad, lógica jurídica necesaria y adecuación sustancial en ambos términos de la correlación. Basta con que exista una unidad conceptual y lógica, sin que se haya alterado sustancialmente la pretensión procesal ( STS de 11 de junio de 2008 , y demás citadas).

17.-En este contexto, es cierto que la juzgadora de instancia aplica incorrectamente el art. 22 de la LEC , puesto que en el caso no hay carencia sobrevenida de objeto. En efecto, la carencia sobrevenida de objeto debe generar que deje de haber interés legítimo en la continuación del proceso, bien se admita por las dos partes, art. 22.1 LEC , bien se acuerde y se determine por el juez, art. 22.2 LEC , y esa plenitud se dará cuando haya identidad entre la pretensión articulada en la demanda o en la reconvención y el acto o el hecho que motivó la satisfacción ( STS 21 de octubre de 2014 , ponente D. José Antonio Seijas). Y lo cierto es que la pretensión del actor no está colmada. Lo que pide es la nulidad de la cláusula con devolución de cantidades, y lo que ha hecho la entidad de crédito demandada es dejar de aplicar la cláusula a futuro. Sólo habría satisfacción del actor si las cantidades detraídas por aplicación de la cláusula hubieran sido devueltas, y esto no se ha producido.

18.-Lo que ocurrió en este caso es que, en la medida que le vincula a la actora la STS de 19 de mayo de 2013 , la ha aplicado a la cláusula de autos, pero lo aplica en lo sucesivo, aceptando, por tanto, la nulidad de la cláusula. En tal caso, hay una aceptación de hechos (la cláusula es nula), y parcialmente respecto de las consecuencias (se detraen cantidades más allá del interés variable aplicable, pero desde el momento del dictado de esa sentencia). Esta aceptación podría considerarse un allanamiento parcial ( art. 21 LEC ), o un reconocimiento de hechos ( arts. 281.3 y 405.2 LEC ), debiéndolo tener en cuenta la juzgadora a la hora de dictar la sentencia. Sucede que, en primer lugar, el error (consciente o inconscuente) lo comete la misma demandada-apelante, al nominar su posición procesal como carencia sobrevenida de objeto, y, en segundo lugar, que lo realizado por la juzgadora de instancia es precisamente lo mismo que hubiera hecho si hubiera interpretado correctamente la alegación: se tiene en cuenta en sentencia el reconocimiento de la demandada para entender que la cláusula es nula.

19.-Es doctrina conocida la que entiende que no puede surtir efecto un motivo de recurso que no determine una alteración del fallo recurrido pues el recurso no procede cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida, incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por sentencia impugnada si la estimación del recurso no produce una modificación del fallo (efecto útil del recurso, STS 253/2011, de 5 de abril ). Por la doctrina de la equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso, el motivo de recurso debe de desestimarse cuando la parte dispositiva de la sentencia, apoyada en una argumentación no aceptable jurídicamente, resulta, sin embargo, procedente conforme a fundamentos distintos que podrían haber sido utilizados para decidir la cuestión. En consecuencia, no procede acoger el recurso cuando, pese al fundamento de alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos ( STS 767/2013 de 18 diciembre , y las que en ella se citan).

20.-El motivo tercero del recruso se introduce con la siguiente fórmula: 'Infracción de las normas contenidas en los artículos 9.3 de la Constitución Española , 1.6 del Código Civil y 8.1 , 9.2 y 10 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso'. En su desarrollo, se sostiene que la sentencia del Tribunal Supremo tantas veces referida es jurisprudencia, y vincula a este tribunal en su efecto vinculante, sin que puede aplicarse a la devolución de cantidades ya cobradas dado que se produciría una infracción del principio de irretroactividad. El motivo debe ser estimado.

21.-Tanto en la sentencia de 8 de enero de 2015 (Rollo 455/2014 ), como en la Sentencia de 4 de noviembre de 2014 (Rollo 163/2014), esta Sala viene sosteniendo que el Tribunal Supremo acepta la regla de la retroactividad de toda declaración de nulidad de conformidad con el art. 1303 Cc , resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente, y así aceptado por el Tribunal de la Unión Europea (parágrafos 283, 284 y 286). Pero a continuación invoca los principios de seguridad jurídica, equidad y buena fe (parágrafos 287, 289 y 291) para excluir la retroactividad en los casos de que el efecto nulo haya sido consumado (parágrafo 288). Finalmente, invoca (parágrafo 294) ciertos elementos valorativos que en aquel caso dan lugar a considerar que la eficacia retroactiva de la devolución puede considerarse en este caso desproporcionada, puesto que, invocando su propia doctrina, se considera que el fundamento de la devolución ex tunctiene como fundamento el evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad.

22.-En concreto, considera que las cláusulas suelo son lícitas, responde a razones objetivas, sin ser inusuales o extravagantes, hasta el punto que su práctica ha sido tolerada por el propio mercado hipotecario. Su expulsión del régimen contractual sólo puede enjuiciarse teniendo en cuenta las circunstancias concretas y sobra la base de una acreditada falta de transparencia, que no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información prestada. Y culmina manifestando que '(es) notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas'. En línea con la jurisprudencia del Tribunal de la Unión Europea, se considera que la eficacia ex tuncde la nulidad contractual no habrá de acordarse cuando exista buena fe de los círculos interesados y dicho efecto conlleve un riesgo de trastornos graves en el mercado de referencia.

23.-De acuerdo con estas líneas jurisprudenciales, la Sala considera que, por el solo hecho de haber sido adoptada esta solución en un pleno del Tribunal Supremo, existe ya línea jurisprudencial que esta Sala, de acuerdo con el criterio del art. 1.6 del Código Civil , debe de seguir, sin que pueda efectuarse distinción alguna entre el tipo de acción ejercitada: acción colectiva en el caso de la sentencia tantas veces repetida del Tribunal Supremo y una acción individual de nulidad en este caso, dado que los efectos de ambas acciones, aun admitiendo ciertas diferencias, no difieren sustancialmente. Dicha doctrina, al proceder del Pleno, tiene vocación de continuar en posteriores resoluciones del mismo Tribunal, sin perjuicio de los eventuales cambios de jurisprudencia, lo que le corresponde en exclusiva al Tribunal Supremo. Esta Sala es consciente de que no es esta la única solución que se ha dado por resoluciones de los tribunales de primera instancia y de apelación, llegando algunas resoluciones a aceptar los efectos inmediatos del art. 1303 Cc , y hasta resoluciones que limitan el alcance de la retroacción hasta la fecha del dictado de la sentencia del Tribunal Supremo tantas veces aludida. La Sala, por el contrario, considera que la resolución adoptada por el órgano que tiene encomendada las funciones de fijación jurisprudencial debe ser tomada en su integridad, tanto en lo que beneficia al consumidor cuanto en lo que perjudica, recordando que una generosa retroactividad respecto de una práctica que el Tribunal Supremo considera, en principio, lícita, puede provocar efectos devastadores en el sistema financiero.

24.-El acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2012 (BOE de 24 de octubre de 2012) de reparto de asuntos para 2013, respecto a la Sala Primera, se dice: 'la Sala en Pleno será convocada por el Presidente cuando se considere necesario que la deliberación sobre un asunto se lleve a cabo por todos los Magistrados, atendiendo a la función unificadora y de creación de doctrina jurisprudencial que incumbe al Tribunal, en cuyo caso se designará un ponente de entre los Magistrados de la Sala, comenzando por el más moderno y siguiendo el orden inverso de antigüedad o designación como Eméritos o Suplentes para ulteriores señalamientos del Pleno. Asimismo, cualquier Magistrado podrá instar al Presidente la convocatoria de la Sala en Pleno para la resolución de un recurso del que sea ponente o conozca su Sección. En el caso de que el Presidente acuerde que se reúna la Sala en Pleno, se mantendrá la ponencia asignada. Forman parte de la Sala en Pleno todos los Magistrados de la Sala Primera'. Por tanto, dichas resoluciones adoptadas por el pleno por sí mismas crean jurisprudencia. Los recursos que se presenten contra las sentencias de las Audiencias Provinciales en un sentido contrario a ellas deberían ser estimado, sin que sea posible generar una euforia desmedida en los consumidores.

25.-Previamente a la composición y competencia exclusiva de la presente sección sobre esta materia, esta Audiencia ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia 178/2014, de 30 de junio, de la Sección Segunda , ponente Sr. Ruiz- Rico Ruiz-Morón. En ella se dice que '(la) STS de 9 de mayo de 2013 , se pronuncia igualmente sobre esta cuestión, procediendo en el presente caso, por ser doctrina judicial establecida por el mencionado Tribunal, resolver en los mismos términos que la indicada sentencia', para, después de transcribir los parágrafos pertinentes de dicha sentencia, concluir que, '(en) aplicación de la citada doctrina debe estimarse el recurso en este extremo y como consecuencia de ello desestimarse la demanda en lo relativo a la reclamación de cantidades abonadas y que se hayan abonado hasta el momento por el actor en virtud de la cláusula suelo'. Este criterio es el que ha seguido esta Audiencia en su conjunto en el pleno del pasado día 23 de octubre de 2014 convocado a los efectos del art. 264 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 julio, del Poder Judicial , y 57.1.c del Reglamento 1/2000, de 26 de julio, de los Órganos de Gobierno de Tribunales .

26.-La Sala es consciente de que esta es una de las soluciones adoptadas por la denominada 'jurisprudencia menor' y que existe otra línea paralela, en concreto, la que considera atribuir efectos retroactivos a la declaración de nulidad y condena a la entidad bancaria a devolver lo indebidamente percibido por el Art. 1303 CC . En cambio, las razones aducidas por la línea contradictoria a ésta que sostenemos no convencen a la mayoría de esta Sala. En cambio, la aplicación de este precepto no es automática, dado que el fundamento de la liquidación contractual es evitar que una de las partes se enriquezca sin causa a costa de la otra y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Esto ocurre normalmente con los contratos de tracto sucesivo o contratos de tracto único diferidos en el tiempo, donde es posible la inexistencia de restitución ex tuncsi la relación negocial así lo requiere ( STS 118/2012, de 13 marzo , y las que cita). En el caso, los motivos aducidos por el Tribunal Supremo son suficientes, a juicio de la Sala, para que la reparación del perjuicio opere ' ex nunc' y no ' ex tunc'.

27.-La Sala considera que le vincula la decisión del Tribunal Supremo, y sus conclusiones no se modifican por el hecho de encontrarnos ante una acción individual y no por una acción colectiva, dado que los efectos son sustancialmente los mismos. Más aún, el efecto invocado, el del art. 1303 Cc es un efecto inmediato que no necesita una rogación de parte, salvo que, como se dijo, haya criterios de orden público económico que impidan la restitución, y en este caso existen y así ha sido declarado. Cierto que en este caso está implicado un consumidor, frente a la colectividad en el caso de las acciones de esta clase, pero el debate no admite reducciones en términos cuantitativos en la medida en que los motivos de no retroacción son cualitativos, que operan con independencia de que sea uno el consumidor, todos en general y en abstracto al amparo de una acción colectiva, e incluso miles, como de hecho se ha producido con el efecto llamada a raíz de admitirse lo que el Tribunal Supremo no admite.

28.-La sentencia 241/2013 debe de aceptarse no sólo en los aspectos que beneficia a los consumidores, sino también en lo que aparentemente les perjudica. Pueden apreciarse también en estas acciones individuales los riesgos que el Tribunal Supremo advierte (el quebranto del sistema financiero español y tener que acudir a un posible rescate) por el efecto llamada que el repetido ejercicio de acciones individuales con devolución de cantidades puede provocar. Por lo demás, hay que recordar que es a la Sentencia en ejercicio de una acción colectiva la que le corresponde determinar los términos y alcance de los efectos de la declaración de nulidad. O, volviendo al planteamiento del inicio de esta resolución, no hay cosa juzgada en sentido negativo en este caso, pero el ejercicio de una acción colectiva sí que produce, para la misma cláusula, los efectos que la misma exige en su ejercicio. Así, el efecto vinculante de la resolución del Alto Tribunal debe ser seguido por la Sala.

29.-Dada la estimación parcial del recurso, no procede la imposición de costas en esta instancia ( art. 398 LEC ), debiendo, asimismo, no hacer expresa declaración de imposición de costas en primera instancia ( art. 394 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia de 7 de febrero de 2014, dictada por la Ilma. Sra. Juezadel Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería en autos de Juicio Ordinario 385/2013del que deriva la presente alzada,

1.-REVOCAMOS la expresada resolución.

2.-En su sustitución, se suprime el punto 2 del fallo de la sentencia, manteniéndose el resto.

3.-Sin imposición de costas en primera instancia.

4.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta Nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.