Sentencia Civil Nº 35/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 576/2014 de 10 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00035/2015

ROLLO: 576/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. MATEO RAMON HOMAR

Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca, a diez de febrero de 2015

S E N T E N C I A Nº 35

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 353/2013, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo de Apelación 576/2014, en los que aparece como parte apelante, D. Juan Manuel , y DÑA. Eufrasia , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. Dña. MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE, asistida por el Letrado Sr. D. JUAN MANUEL GARAU PERICAS, y como parte apelada, 'BANKIA, S.A.', 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.' representado por el Procurador de los tribunales, Sr. D. FRANCISCO ARBONA CASAS NO VAS, asistido por el Letrado Sr. D. JAIME MAQUEDA BARON.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMON HOMAR

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrada-Juez del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2004 y auto de fecha 18 de septiembre de 2014 que completa la anterior, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 576/2014 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por la representación de Juan Manuel y Eufrasia contra 'BANKIA, S.A.' (Caja de Ahorros y Monte Piedad de Madrid), actuando 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.'Finance Prefrerred en calidad de intervención adhesiva simple, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a aquella de las peticiones deducidas en su contra, sin costas.'

SEGUNDO.- La expresada sentencia fue recurrida en apelación por la parte demandante, y seguido el recurso por sus trámites, se deliberó y votó en fecha 3 de febrero de 2015, quedando el mismo concluso para dictar la presente resolución.

TERCERO.- En la tramitación del recurso de Apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ha acreditado que en fecha 25.02.2010, los demandantes D. Juan Manuel y Dª Eufrasia , con estudios elementales y camareros de profesión, trabajadores fijos discontinuos de un hotel sito en Alcudia, y a los que se califica como consumidores y clientes minoristas, acudieron a la sucursal de 'BANKIA, S.A.' de esta localidad, a la que trasladaron sus ahorros desde la sucursal de Inca. Dicho día suscribieron dos contratos de depósito bancario a plazo fijo, respectivamente, con vencimiento a 15 y 18 meses, uno de ellos con interés del 5%, por importes de 12.220,44 euros y 4.038,88 euros, y abrieron un contrato de depósito bancario. Al siguiente día suscribieron diversos documentos relacionados con la adquisición de 109 participaciones preferentes serie II emitidas por la entidad 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.'Finance Preferred SA, hasta un 103% de su valor nominal, entre ellos un test de conveniencia y se les entregaron diversos documentos que obran en las actuaciones. El día 13.04.2010 se efectuó dicha adquisición descontando la suma de 19.951,86 euros de la cuenta bancaria de los demandantes. El interés debía ser del 7% en los primeros años. Hasta la intervención de 'BANKIA, S.A.' SA en el año 2012, fueron ingresados los intereses de dichas participaciones preferentes en la cuenta de los demandados y por un importe de 2.663,64 euros. Desde entonces dichas participaciones preferentes no han tenido rendimiento alguno, y el mercado secundario se halla prácticamente cerrado para dichas preferentes.

En la demanda instauradora de esta litis, la representación de D. Juan Manuel y Dª Eufrasia , solicitan se declare la nulidad de un contrato de adquisición de 109 participaciones preferentes de la Caja de Ahorros de Madrid (hoy 'BANKIA, S.A.' SA), expedidas por su sociedad instrumental, 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.'Finance Prefered SA, en fecha 26.02.2010 y adquiridas el día 13.04.2010, en base a tres motivos: dolo, error inexcusable, y deficiente prestación de asesoramiento de servicios, y, a consecuencia de ello, se les devuelva la cantidad invertida menos los rendimientos obtenidos: 17.807,63 euros, si bien habiendo padecido error en el cálculo de los intereses abonados, luego se rebajó a 16.336,36 euros. Como argumentaciones más relevantes, cabe destacar: la empleada de 'BANKIA, S.A.' les ofreció, bajo la excusa de poder obtener un mayor interés remuneratorio, la suscripción de un depósito distinto, sin informar de las demás características del mismo, sólo que el interés era superior; aceptaron por la confianza que les inspiraba la información, en la que todo eran ventajas, y al día siguiente, en realidad no suscribieron un plazo fijo, sino la orden de adquisición de las participaciones preferentes; que con las mismas se autofinanciaba la entidad demandada, la cual también aparecía como garante; que en 2012 al ser intervenida la demandada se apercibieron de que, en realidad no habían suscrito un depósito a plazo fijo, sino participaciones preferentes; que les presentaron para su firma una documentación sin importancia habitual en depósitos a plazo fijo, con un test ya preparado y que únicamente debía firmarse; los demandantes tienen una actividad laboral ajena al sector inversor, sin experiencia en actividad inversora, con ahorros no procedentes de inversiones, sino de su trabajo, con un nivel de estudios elemental y básico, sin conocimientos sobre contabilidad, mercado financiero, sus productos y funcionamiento; elemento esencial en este tipo de contratos es la información verbal, facilitada por los propios empleados de la demandada, con la confianza creada por la imagen de seriedad; que no les dijeron que se trataba de una inversión a perpetuidad o dependiente de los beneficios de la entidad, que se pudiere perder total, o parcialmente; que no se podía recuperar el dinero si no había comprador, y se trata de un producto no comprensible para un demandante con escasos estudios y nula experiencia inversora, que no entienden los datos contables; es producto no apto para inversores conservadores, y para inversores no profesionales por su complejidad, emitidos por la demandada para autofinanciarse y con su garantía; se produce error en el consentimiento por no facilitar a los demandantes una información veraz y comprensible sobre este producto financiero que estaban adquiriendo, lo que conllevó que desconocieran elementos esenciales del contrato y creyeron que estaban contratando un contrato a plazo fijo; que la entidad demandada ocultaba las pérdidas; la garantía prestada por la demandada era y es totalmente ineficaz, no se especificaba qué obligación garantizaba, si la recompra de participaciones, pago de intereses, o qué; la información facilitada no se correspondía con la situación financiera real de la demandada, y se aportó documentación con ingente cantidad de datos contables ininteligibles para cualquier persona sin formación ni estudios contables o financieros; se trataba de una documentación facilitada con la apariencia de estar contratando un depósito a plazo fijo con mayor interés remuneratorio; es una documentación no clara ni comprensible ni adaptada a las características de los demandantes, a quienes debían haber advertido entre la diferencia entre un depósito a plazo fijo y unas preferentes; en cuanto al test de conveniencia, que el mismo fue preparado y redactado previamente por la demandada, es absurdo decir que entienden la terminología, y es falso que tuvieran experiencia y conocimientos suficientes para llevar a cabo la operación, no se dice que puedan perder el capital, o que para recuperarlo debían conseguir un comprador; que en virtud del contrato de asesoramiento en servicios de inversión, la demandada se obligaba a actuar con imparcialidad, honestidad y profesionalidad, y en realidad buscaba colocar productos emitidos por ella misma y con los que, dada su difícil situación económica, se autofinanciaba, facilitando información no adecuada a las características de los demandantes, con lo que, de una parte, facilitaban una información ininteligible no adaptada a las circunstancias de los demandantes, y, por otro lado, ocultaban información esencial. Aporta un informe del Defensor del Pueblo sobre las participaciones preferentes de 14.03.2013. En el acto de la audiencia previa se alegó que la demandada había ocultado en la documentación una alteración a la baja habida en el año 2009 en el rating de la demandada por la agencia de calificación Moody's.

La representación de la demandada se opone a tales pretensiones, y como argumentos más relevantes, refiere que se prestó información verbal y documental sobre las características esenciales y necesarias del producto, con interés superior a una imposición a plazo fijo; que los demandantes tenían experiencia al haber poseído bonos subordinados de Caja Madrid; que los demandantes percibieron los intereses de los bonos; contrataron al mismo tiempo depósitos a un interés del 5%; adquirieron con una prima del 3%; suscribieron una orden de compra, y se les facilitó información: A) Una ficha del producto o tríptico resumen del folleto de emisión: B) Documentos sobre el instrumento financiero. C) Test de conveniencia, en el que dicen entender la terminología relativa a estos productos financieros y al funcionamiento de mercados financieros; que se les ofrecía una rentabilidad del producto del 7% fijo, durante cinco años, y luego Euribor a tres meses más un 4,75%, con las garantías que ofrece Caja Madrid en 2009; que los actores sabían perfectamente el producto que estaban contratando; que las órdenes suscritas el día 26.02.2010 no se materializaron hasta el día 13.04.2010, con lo que tuvo 46 días para revocar la orden; el motivo de la contratación fue la elevada rentabilidad; no se trata de un producto novedoso, sino que a partir del año 2003 cuenta con una regulación estricta y específica en la Ley 13/85 de 25 de mayo; no es un producto tóxico ni de alto riesgo; ha cumplido con los requisitos del artículo 79 de la LMV y facilitado la información precontractual; que la crisis financiera mundial y española ha producido una paralización y bloqueo de este tipo de productos, que por ello no generan beneficios y de liquidez muy reducida.

La sentencia de instancia desestima la demanda, si bien no efectúa expresa imposición de costas por serias dudas de derecho. Como argumentos más relevantes, refiere que los documentos nº 7 y 8 contienen todo lo esencial para saber qué se contrataba, se emplea una terminología clara y precisa, y los mismos son más que suficientes para la comprensión de los documentos puestos en duda, y sobre todo, el folleto del documento nº 8, que dice que los suscrito no es un depósito bancario, un producto complejo y de carácter perpetuo, y enumera toda una serie de advertencias sobre la percepción o no de remuneración con los posibles riesgos, y que el adjetivo preferente no otorga a los titulares la condición de acreedores preferentes; los documentos relativos a los depósitos previamente firmados no tienen un aspecto idéntico a los de las participaciones preferentes, y a simple vista se aprecia perfectamente que son diferentes en su clausulado y apariencia, y no pueden calificarse como de una documentación administrativa sin trascendencia; el usuario bien pudo hacer un simple esfuerzo de necesaria lectura que también es esencial y se le debe exigir al usuario que también es esencial y se le debe exigir al usuario independientemente de la diligencia cualificada de la entidad bancaria. En auto de complemento se argumenta que no existe infracción del contrato de prestación de servicios de asesoramiento.

Dicha resolución es apelada por la representación de los demandantes en petición de nueva sentencia estimatoria de la demanda. Como argumentos más relevantes, refiere que la entidad actora, aprovechándose de su relación con los demandantes en el marco de una relación inicial de mero depósito de dinero, conoció que tenían unos pocos ahorros y les incitan a realizar una operación sumamente arriesgada, en la cual la demandada perseguía una financiación que no podía obtener por los medios convencionales, y no fue una simple intermediadora o comercializadora, sino parte interesada y beneficiaria; de los documentos números 7 y 11 se deduce que se trata de un asesoramiento en materia de inversión y no de custodia o administración; que la testigo les incitó a adquirir dichos productos en una campaña comercial de Caja Madrid y no nos encontramos ante una recomendación personalizada; deficiencias en el derecho de información, no existe un solo documento personalizado o individualizado dirigido a los demandantes, todo son impresos generales, utilizados tanto para inversores profesionales como minoristas, y la claridad y precisión necesarias varían en función del perfil y formación del cliente; la batería de documentos se presenta a la firma, muchos de ellos por duplicado sin tiempo a leerlos con tranquilidad en un mostrador, lo que crea la apariencia de hallarnos ante un simple formalismo; los demandantes depositaron toda la confianza en la información verbal facilitada por la empleada que no fue extensa ni detallada; el dolo radica en la ocultación por la demandada de su verdadera situación patrimonial, en conducta investigada por la Audiencia Nacional; que la demandada al saber el cierre de los mercados convencionales y necesitar las participaciones preferentes para su financiación, también sabía que los clientes no iban a poder obtener beneficios y recuperar la inversión; que la demandada ocultó la existencia de importantes pérdidas que llevaron a su intervención o que atravesaba grandes dificultades económicas; existencia de un expediente sancionador a la entidad auditora en el año 2010 por considerar que la entidad presentaba una exposición mínima al riesgo de iliquidez; recuerda sus alegaciones en primera instancia sobre el error, por comercializar un producto complejo a clientes minoristas, sin ningún tipo de experiencia inversora y con muy escasa formación académica; se omitió realizar el test de idoneidad; el informe del Defensor del Pueblo de 14.03.2013 alude a una deficiente comercialización de estos productos; esa claridad y precisión que dice la sentencia ha sido negada por el informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores obrante en las actuaciones; en cuanto al contrato de prestación de servicios, que la demandada estaba incursa en un conflicto de intereses, y lo que pretendía era obtener liquidez que no podía obtener en los mercados financieros, y buscaba su propio beneficio al asesorar para la adquisición de un producto inidóneo e inconveniente para los actores.

La representación de la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 2013 se recogen las características de las participaciones preferentes:

'En cuanto a la naturaleza jurídica y régimen legal de las participaciones preferentes, la SAP Asturias, Sec 7, de 29 de julio de 2013 la explica en los siguientes términos que compartimos: 'Las participaciones preferentes se encuentran reguladas en la Ley 13/1985 de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En el artículo 7 de dicha Ley 13/1985 se establece que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R..D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito (BOE de 31 de agosto de 2012).

En la misma línea el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones. Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. Otra característica de las participaciones preferentes es que cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución, u otros que den lugar a la aplicación de las prioridades contempladas en el Código de Comercio, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecen las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.'

Cabe concluir que se trata de un producto complejo, en modo alguno sencillo. Dicha calificación se hace con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las '(i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: «(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento».

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

En el mismo sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 , dice que «las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...».

En definitiva a la vista de lo anterior se puede concluir que se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio .

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues, al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda.'

En la sentencia de esta Sala de 11 de junio de 2014 se destaca:

'Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor.

Ahora bien, el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable.

Su carácter perpetuo o sin vencimiento supone que su titular no tiene derecho a la restitución de su valor nominal en ningún caso, debiendo además su importe ser invertido en la entidad de crédito dominante, quedando afecto a los riesgos y situación financiera de esta entidad y de su grupo o subgrupo consolidable. Únicamente en el caso de liquidación de la entidad de crédito emisora podrá el titular de las participaciones preferentes, como acreedor, reclamar el pago de su valor nominal, posibilidad que en la actualidad queda limitada cuando se trate de entidades intervenidas por el FROB, por el RD-Ley 24/2012.

En los supuestos en los que la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presente pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, las condiciones de emisión de las participaciones preferentes deberán establecer un mecanismo que asegure la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización.

Las participaciones preferentes, desde un punto de vista contable y financiero, son recursos propios o equity, y que dentro de dicha categoría, se integran en los denominados instrumentos financieros de captación de capitales, híbridos de capital, pues participa de la naturaleza de los valores de renta fija y de renta variable y sin que pueda afirmarse que realmente esté a caballo entre el debito y el equity, aunque su comercialización ha conducido a este medio camino, participando de la naturaleza de ambas instituciones, debt /deuda/recursos ajenos para la sociedad matriz, equity/recursos propios para la sociedad filial o instrumental.'

Sobre el alto riesgo, la SAP de Valladolid de 17 de febrero de 2014 indica:

'Otra característica es el alto riesgo que supone la inversión en unos productos de éstas características, y que si bien supone la obtención de unos intereses superiores a los normales, sin embargo los riesgos que a cambio sufren los inversores los hacen que no sean apropiados para consumidores normales, sino que tienen que poseer una características determinadas como grandes inversores o expertos inversores, pues se puede llegar a perder la totalidad de lo invertido.....'

TERCERO.- Al ejercitarse una acción de nulidad por dolo, es preciso recordar que, tal como señala la STS de 5 de marzo de 2.010 , 'El dolo es definido en el artículo 1269 del Código civil y lo centra en palabras o maquinaciones insidiosas para mover la voluntad de la otra parte, inducida por el error provocado. Cuyas palabras o maquinaciones pueden tener carácter positivo o ser de tipo negativo en el sentido de la reticencia o silencio ante una situación que razonablemente podía pensarse lo contrario. ...........Determinación de la voluntad que destacan las sentencias de 11 de mayo de 1993 , 29 de marzo de 1994 , 29 de diciembre de 1999 y, asimismo, advierten que no sólo manifiestan el dolo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea de otro contratante sino también la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe' y lo reitera la de 27 de noviembre de 1998 y añade la de 11 de diciembre de 2006 que también constituye dolo 'la reticencia consistente en la omisión de hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico'. Y la de 26 de marzo de 2009 dice: '...el llamado dolo negativo, por haber infringido el deber de informar al comprador de las vicisitudes administrativas del negocio tramitado, deber éste impuesto por la buena fe, entendida ésta como deber precontractual'. Y la de 25 de abril de 2009: '...un supuesto de reticencia dolosa, en que una de las partes calla o no advierte debidamente a la contraparte, en pugna con el deber de informar exigible por la buena fe'. Y, por último la de 5 de mayo de 2009 añade: 'en cualquier caso, siempre cabría estimar, como hacen las sentencias de instancia, la concurrencia de dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual ( SS., entre otras, 29 de marzo y 5 de octubre de 1.994 ; 15 de junio de 1.995 ; 19 de julio y 30 de septiembre de 1.996 ; 23 de julio de 1.998 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 ), pues resulta incuestionable que la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico exigían, en el caso, el deber de informar ( SS. 11 de mayo de 1.993 ; 11 de junio de 2.003 ; 19 de julio y 11 de diciembre de 2.006 ; 11 de julio de 2.007 ; 26 de marzo de 2.009 )'.

CUARTO.- El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de septiembre de 2014 hace referencia a la doctrina jurisprudencial sobre el error del consentimiento en contratos de inversión, y en relación con la relevancia del derecho de información del cliente minorista, que por su calidad expositiva consideramos conveniente reproducir:

1.- La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio. Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil, y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. Así se declaró en la sentencia de esta sala núm. 113/1994, de 18 de febrero .

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración (en este sentido, sentencia de esta sala núm. 829/2006, de 17 de julio , y las que en ella se citan).

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ......

2.- Carácter esencial del error sobre los riesgos de la inversión. Sentado lo anterior, ha de precisarse, en primer lugar, que el error sobre las circunstancias fundamentales del riesgo (a qué eventos, y en relación a qué operadores económicos, se asocia el riesgo, si existe o no un fondo de cobertura o si el riesgo de pérdida está cubierto por la entidad con la que se contrata el producto emitido por un tercero) no es un error de cálculo, o «de las previsiones o combinaciones negociales» equiparable a dicho error de cálculo, como se dice en la sentencia recurrida.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

3.- En el caso objeto del recurso, la tesis de la audiencia provincial consiste en que basta para excluir la existencia de un error esencial con que el cliente sea consciente de que está contratando un producto que, al consistir en una inversión, conlleva un alto nivel de riesgo, aunque ignore los detalles del mismo por las omisiones en la información facilitada por la empresa que opera en el mercado de inversión.

Tal tesis no puede admitirse.

................ ........................

No se acepta la tesis de la audiencia sobre la irrelevancia de que el riesgo determinante en la prestación del consentimiento por los demandantes (la evolución del activo subyacente, emitido por una empresa conocida y de prestigio) fuera distinto al riesgo finalmente acaecido y que determinó la pérdida de la inversión (la insolvencia de la entidad emisora del producto, cuya identidad no era suficientemente conocida por los demandantes, y la carencia de un fondo de garantía), y que el desconocimiento de esos aspectos esenciales del riesgo (que el emisor del producto era una entidad diferente de aquella a la que el cliente podía asociar razonablemente el riesgo -BES o BES Vida, como empresa con la que contrataba, o BBVA y otras empresas conocidas y de reconocida solvencia que emitían el activo subyacente-, que el resultado de la inversión fuera ligado a la solvencia de ese emisor y que no existiera cobertura por ningún fondo de garantía) no constituye un error esencial sobre el objeto y las condiciones del contrato.

Es fundamental el dato de que los demandantes no fueran inversores cualificados. No tenían conocimientos avanzados en la inversión en valores. Las entidades con las que aparentemente se estaban relacionando al contratar (un banco y una aseguradora) llevan asociadas claras connotaciones de seguridad en la contratación por la existencia de una fuerte supervisión pública y de fondos de garantía frente a su insolvencia. Por tanto, no puede aceptarse que para ellos fuera obvio que la recuperación del dinero que invertían pudiera verse impedida por la insolvencia de una entidad no sometida a la supervisión de autoridad española alguna y no cubierta por ningún fondo de garantía.

En estas circunstancias, para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

4.- El deber de información y el carácter excusable del error. Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error, y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de «asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados (...). ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados (...); a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes», establece en su art. 12:

«La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. (...)»

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos (...). 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993 EDL 1993/16198, establecía en su art. 9 : «Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por las demandadas del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecían a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, determina que el error de los demandantes sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, en la promoción y oferta de sus productos y servicios, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Sobre el derecho de información en las sentencias de esta Sala de 14 de junio de 2013 y 11 de junio de 2014 se hace constar:

'La información que la entidad de crédito debe proporcionar al cliente minorista cuando asesora viene establecida en el art. 79 bis LMV, que a su vez traspone el art. 19 Directiva Mifid , si bien la obligación de información se regula con mayor detalle en el art. 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión

Los preceptos citados obligan a la entidad financiera que recomienda un determinado producto al cliente minorista a realizar el llamado test de idoneidad. A tal fin la entidad financiera debe recopilar una serie de información acerca de su cliente, incluso el potencial, información que se refiere, de una parte a los conocimientos y experiencia del cliente en relación con el producto de inversión de que se trate, y de otra, a su situación financiera y objetivos de inversión, todo ello con la finalidad de poder recomendar el servicio financiero o producto de inversión que mejor se adapte a sus necesidades y más convenga a sus intereses (art. 79 bis LMV). La ley establece claramente que cuando la entidad no obtenga esta información se abstendrá de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente.

Concretamente, según establece el art. 72 del Real Decreto 217/2008 la entidad financiera viene obligada, antes de recomendar un servicio o instrumento a comprobar que, puesto en relación con la información que ha recogido de el cliente, el producto concreto: 'a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión. b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...), c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera'.

En definitiva la ley impone a la entidad financiera la obligación de procesar la información recibida del cliente y ponerla en relación con el concreto producto que pretende recomendar y ello con la finalidad de informarle correctamente y asegurarse de que, antes de contratar el producto recomendado, cuenta con toda la información relevante para decidir si el que se le está ofreciendo es compatible con sus objetivos de inversión, puede asumir los riesgos que el producto supone en relación a dichos objetivos y cuenta con los conocimientos y experiencia suficientes para comprender los riesgos de la transacción que se propone realizar. La entidad financiera debe comprobar, con carácter previo a recomendar el producto, que es idóneo para ese cliente tomando en consideración sus necesidades y circunstancias.' El subrayado es nuestro.'

QUINTO.- Aplicando dicha doctrina jurisprudencial al caso concreto, la Sala discrepa de la valoración contenida en la sentencia de instancia, y, por el contrario aprecia la existencia del alegado error como vicio de consentimiento. Tal como acertadamente se reseña en la sentencia de instancia, los demandados en la fecha de la contratación suscribieron numerosos documentos confeccionados por la entidad demandada, y en dos de ellos (documento nº 8 de la demanda, y el 6.2 de la contestación), se explican con precisión alguna de las características de las participaciones preferentes, singularmente que puede incurrir en pérdidas en el nominal invertido, que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado en el caso de que decida vender, que el pago de beneficios está condicionado a la obtención de beneficios por parte del emisor y su grupo, que si en un año no se paga remuneración, no se sumará a los cupones de años anteriores, y que el calificativo 'preferente' no significa que sean acreedores privilegiados. No obstante ello, tal documentación es genérica y no individualizada a las expectativas de las clientes minoristas, y la Sala tiene serias dudas de si la información verbal coincidió con estas afirmaciones, y que la misma no es tan completa, puesto que no recoge la posibilidad de que puedan perder la mayor parte de la inversión, como así acaeció dos años después, y de que es un tipo de financiación porque la entidad emisora, o la llamada garante, tenían cerrados los mercados financieros tradicionales por su situación económica. Los demandantes han indicado que no leyeron la numerosa documentación aportada por la entidad demandada, y se plantea si por tal circunstancia, el error pasa a ser excusable, y por tanto, sin efecto práctico alguno. No obstante ello, el derecho de información se considera sumamente deficiente y con entidad suficiente para provocar un consentimiento viciado por error en los demandantes, si bien no apreciamos dolo. Debemos tener en cuenta las siguientes circunstancias:

1) Los demandantes son personas faltas de experiencia en inversiones financieras, en concreto, son dos personas con estudios elementales (no constan estudios superiores), trabajadores fijos discontinuos en la hostelería, según dicen de camareros, de quienes no consta que con anterioridad hubieren tenido experiencias inversoras, que desean obtener algo de rentabilidad a unos ahorros que no se acreditan provengan de cualquier tipo de inversiones en productos bancarios, sino de sus rendimientos laborales, y no puede considerarse como tal el hecho de que uno de ellos heredare de su padre en el año 2007 unas obligaciones subordinadas de la entidad. Las actividades diarias de los demandantes están muy alejadas de las prácticas mercantiles y actividades bancarias. No son grandes inversores en el sentido de que tengan grandes cantidades de dinero invertidas en diferentes productos bancarios. Para dichas personas es sumamente difícil, por no decir imposible, la comprensión de la documentación contable facilitada, salvo que recaben adecuado asesoramiento. No acudieron asesorados por persona entendida en la materia, sino que se personaron en la oficina bancaria en solicitud de productos que pudieran producir algún rendimiento a sus ahorros, y si las adquirieron lo fue por consejo de la empleada de la demandada, que actuaba como asesor bancario.

2) En cuanto a la información verbal, como es habitual en este tipo de supuestos, las versiones son contradictorias, pues mientras los demandantes afirman que las explicaciones se les dieron de modo muy rápido en el mostrador de la oficina, y no en un despacho, y con sus hijos menores de edad presentes, con firma de una abundante cantidad de documentación en el mismo día que también concertaron dos depósitos a plazo fijo, entendiendo que el diferencia de interés (del 5% en el plazo fijo, al 7% en las participaciones preferentes) era debido a que no podrían disponer de dicho dinero durante cinco años, y que en dicho período de tiempo la entidad demandada les devolvería el principal invertido. Por el contrario, la empleada que intervino en la compra, quien ahora afirma ya no mantiene relación laboral con la demandada, dice no recordar exactamente la conversación mantenida pues hace cuatro años de ello, pero que mantenía una relación de confianza con ellos; que les ofreció un depósito para diversificar un poco la inversión; que se trata de un producto seguro, fiable y sin ningún problema; se vendió en el marco de una campaña de ventas de la demandada; que no conocía problema alguno de posible insolvencia en ese momento; no podían intuir que dos años después podría perder gran parte del dinero, lo cual era un riesgo impensable dada la solvencia de la entidad; les decía que si Caja Madrid no tenía beneficios no percibirían el dinero, no que pudieran perderlo todo; que no tenían aviso con anterioridad de la mala situación de 'BANKIA, S.A.'; lo consideraba un producto seguro, e incluso se adquirió con una prima del 3%; que en 2010 había poca oferta de venta de participaciones preferentes, y por ello necesitaban 3, 4, ó 5 semanas para adquirirlo. A pesar de tal contraposición, se infiere que dicha empleada, preparada por la demandada para tal comercialización, y desconocemos si incentivada económicamente para tal labor, lo vendía como un producto 'seguro, fiable y sin ningún problema', según sus palabras, consideraba impensable una mala situación económica de la entidad en el futuro, y desconocía problemas en la misma y la naturaleza de las participaciones preferentes como un medio de financiación de la entidad en la que trabajaba, ante el cierre de los mercados tradicionales para dicha entidad. Con tales datos, transmitió a las partes que era un producto seguro, y en modo alguno una inversión arriesgada, como antes se ha reseñado, descartando la posibilidad de perder todo o la mayor parte de la inversión, como así acaeció dos años después, y si bien advirtió a las actores que es un producto que puede resultar difícil de vender y que algún año podrían no obtener intereses si la demandada no tenía beneficios, no podría creer en la posibilidad de lo que finalmente sucedió, y por tanto, no transmitió una información completa de los riesgos del producto, en especial de que se trataba de una inversión muy arriesgada.

3) El test de idoneidad se considera sumamente deficiente. Los demandantes aportan un informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores sobre la deficiente comercialización de las participaciones preferentes llevada a cabo por la demandada de fecha 13.06.2014 (folio 309 y siguientes), y, en el caso que nos ocupa, apreciamos todas las deficiencias explicadas en el aludido informe, y se llega a la conclusión de que el test es específicamente rellenado para obtener un resultado favorable a una idoneidad de la inversión, que tampoco se expresa con claridad en la documentación aportada. No se alcanza a comprende qué significa 'entender la terminología de los mercados financieros', dada la nula experiencia inversora de los demandantes, sus estudios y profesiones, salvo unas amplias conversaciones adaptadas a su nivel de conocimientos previos, que no consta se hubieren producido. Sobre el concepto de renta fija, tal como dice el aludido informe, esta categoría abarca instrumentos financieros con distinto grado de riesgo y complejidad, y sin experiencia de los clientes minoristas en instrumentos financieros complejos pertenecientes a la categoría de renta fija, como las preferentes, y pudo ser fácilmente entendido por los actores como una especie de plazo fijo a cinco años vista, y que el mayor interés era motivado por dicho tiempo sin poder ser dispuesto, confundiendo la posibilidad de la emisora de amortizarlas anticipadamente. Las inversiones heredadas en materia de deudas subordinadas son consideradas incorrectamente como inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija, siendo su naturaleza muy distinta, y al ser heredados debemos suponer que les fue explicada a su padre al adquirir dicho producto financiero. Tenemos serias dudas de que entendieran el funcionamiento general de las variables, como de que tienen naturaleza de deuda perpetua y otras características de un producto tan complejo como el que nos ocupa. Como dice el informe, no tiene en cuenta el riesgo de la posible iliquidez del crédito; que debe reforzarse el nivel de riesgo de los instrumentos financieros, y que con tal test 'la entidad no se asegura de que el cliente posea conocimientos y experiencia en instrumentos financieros complejos pertenecientes a la categoría de renta fija como las preferentes'; 'que no se considera apropiado que evalúen los conocimientos generales y experiencias del cliente en renta fija en general. No cotejan si el cliente conoce factores importantes como son la liquidez y el riesgo del crédito', no tienen en cuenta el nivel de estudios, profesión actual y anterior, y no expresan el volumen de transacción sobre instrumentos financieros. Concluye en la extrañeza por el alto grado de resultados positivos en los test confeccionados por la demandada para un producto de tal complejidad. Aparte de ello, es muy poco expresivo sobre la conveniencia, y nada se dice del perfil de inversor, si conservador o arriesgado, y en el caso que nos ocupa, dadas las circunstancias concurrentes, se estimaría que sería conservador, y éste, por ser un producto tan arriesgado no es adecuado a su perfil, y considerar que por obtener un 2% más de interés, asumiese relevantes riesgos. En conclusión, este test de idoneidad, del cual la demandada deduce la conveniencia del producto finalmente contratado por los demandantes, es deficiente, y no cumple en su integridad con los requisitos de los artículos 72 a 74 del RD 217/2008 de 15 de febrero , y no consta que el producto ofrecido responda al objeto de inversión del cliente en cuestión, su horizonte temporal, perfil de riesgo, finalidad de la inversión, ni consta que el cliente cuente con la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción.

4) Compartimos con la representación de la recurrente la indeterminación sobre la garantía que la demandada ofreció a los actores. En el tríptico informativo la demandada se ofrece como 'garante' del emisor (la entidad 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.'Finance Preferred SA, admitida como litisconsorte en esta litis), y, en este sentido se transcribe el resumen del balance de situación de los ejercicios 2007 y 2008, pero no se indica en qué consiste la misma. Ello provoca en el cliente inexperto el convencimiento de que es una inversión segura de la cual responde, al menos en su capital, la entidad demandada, y le inclina a contratar precisamente el producto ofrecido.

5) Tal como se recoge en la ampliación de hechos por la actora en trámite de audiencia previa, se deduce que el tríptico antes mencionado no se hallaba plenamente actualizado en cuanto a las notas de las agencias de calificación, y se ocultaba que una de ellas, - Moody's- había rebajado el rating de valores. No obstante, este aspecto es secundario, pues caben dudas de si los clientes minoristas entendían dichas categorías y si les fueron explicadas convenientemente.

6) Existencia de un expediente sancionador a la entidad auditora de las cuentas de la demandada, en el año 2010 en el que indicaba que no existían o no se había producido deterioro alguno de los activos de financieros de la entidad, o que la sociedad tiene una exposición mínima al riesgo de liquidez. El motivo es por inadecuada comprobación de los saldos de activo y pasivo de las cuentas de la demandada, o, lo que es lo mismo, que dichas cuentas no reflejan la realidad económica de la sociedad demandada. Aparte de ello, existe en trámite un procedimiento penal en la Audiencia Nacional, de las que se infieren indicios de que cuando se contrató el producto, la entidad garante se trataba de una entidad con problemas de liquidez inmediata y con problemas para la devolución de la inversión, y el objetivo de las participaciones preferentes era precisamente obtener liquidez para la propia entidad.

Por tanto, ante un producto complejo y desaconsejable para minoristas, el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo. Aparte de ello, no se les explicó la situación de riesgo económico y financiero que subyacía en las entidades emisora del producto, las cuales, según sus manifestaciones, eran desconocidas por su persona de confianza en el banco o asesor bancario que les explicó la naturaleza y características del producto a los demandantes. Aunque el hecho de que los demandantes no leyeran lo que firmaban, en lo que puede calificarse como actitud no responsable, ello no exime de la cuestión sujeta a prueba, que es si la información facilitada transmitía con veracidad el conocimiento sobre el que debía formarse la voluntad de la parte contratante, y si lo hubieran leído, no podrían haber comprendido en grado suficiente la naturaleza del producto y que lo ofrecido por el banco era lo más conveniente a sus necesidades expuestas.

En cuanto a la determinación de si la ocultación de la situación financiera de la entidad demandada pueda constituir un supuesto de dolo, alguna sentencia así lo ha considerado, como la SAP de Madrid Sec 19 de de 10 de febrero de 2014 . No obstante, consideramos que la situación enjuiciada en esta litis es incardinable en el supuesto de error por deficiente información del producto financiero adquirido, por cuanto, según indica dicha sentencia, 'el cliente necesariamente entendió, desde el error inducido, que había invertido en productos total y absolutamente seguros apropiados a su perfil inversor', y que los demandantes no conocían en profundidad las participaciones preferentes, 'que es un producto que se constituye en recursos propios de la entidad de crédito y sujeta a las resultas de esta última; supone tanto como poner el propio patrimonio en manos o poder de un tercero y sin tener intervención en la gestión de aquella entidad jurídica, someterse a sus consecuencias jurídicas y económicas que deriven del desarrollo de la beneficiaria de los fondos provenientes de los inversores. Nosotros, en relación con la participación preferente, hemos de limitarnos ya a la remisión a su regulación legal y a los condicionamientos de todo tipo que comporta el buen fin de inversión de aquella clase, todo lo cual precisa de un conocimiento profundo, y una información exhaustiva y veraz al futuro inversor para que conozca los riesgos que efectivamente asume. En el mejor de los casos, existió un vicio evidente del consentimiento en relación con el objeto a contratar'. También debe resaltarse que, de conformidad con la STS de 10 de septiembre de 2014 antes citada, en el ámbito que nos ocupa, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional permite presumir la existencia de un error vicio.

Por todo ello procede declarar la nulidad del contrato y la devolución de las prestaciones conforme al artículo 1303 del Código Civil , y a la condena dineraria deben descontarse los intereses percibidos durante los años en que se produjeron, los cuales deben incluir la retención, por lo que ascienden a la suma de 2.663,64 euros.

SEXTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.1 de la L.E.C. procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada, sin que, con respecto a las de esta alzada, proceda hacer especial pronunciamiento en virtud de lo establecido en el artículo 398 del mismo texto legal al no ser esta sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

Asimismo, y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la LOPJ introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito para recurrir a la parte apelante.

Fallo

LA SALA ACUERDA:

1) ESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por la Procuradora Dª. Montserrat Montané Ponce, en nombre y representación de D. Juan Manuel y Dª Eufrasia , contra la sentencia de fecha 28 de julio de 2014 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS REVOCAR dicha resolución en todos sus extremos, y en su lugar

3) ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la referida Procuradora en el nombre y representación citados, contra la entidad Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (hoy 'BANKIA, S.A.' SA), DEBEMOS DECLARAR y DECLARAMOS la nulidad del contrato suscrito entre los actores y la demandada para la adquisición de 190 participaciones preferentes serie II, emitidas por 'CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.'Finance Preferred SA, y condenamos a la demandada a reintegrar a los demandantes la cantidad de 16.336,36 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda. Los actores deben devolver las participaciones preferentes a la parte demandada.

4) Se imponen a la demandada las costas de primera instancia. No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.