Sentencia Civil Nº 35/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1115/2013 de 21 de Enero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 35/2015

Barcelona, 21 de enero de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 1115/2013

Modificación de Medidas n. 211/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona

Apelante: Imanol

Abogado: Vicente Ruiz de Porras Roselló

Procuradora: Carmen Miralles Ferrer

Apelada e Impugnante: Sabina

Abogado: Pilar Mañé Tarragó

Procurador: Rafael Ros Fernández

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 21 de septiembre de 2013 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: En atención a lo expuesto se estima parcialmente la demanda de modificación de efectos de la sentencia de divorcio de fecha 2 de marzo de 2010 dictada en el proceso de mutuo acuerdo 105/2010 de este mismo Juzgado, en el sentido de reducir la pensión alimenticia a abonar por el padre a la madre para sus dos hijos a la cifra de 4500 € mensuales con efectos retroactivos al mes de marzo de 2012, revisables anualmente conforme a las variaciones del IPC de Barcelona en el mes de marzo de cada año, siendo la primera actualización en marzo de 2013.

En cuanto a los gastos relativos a la que fue vivienda familiar contenidos dentro del apartado 'contribución a las cargas familiares' del convenio regulador del divorcio recogido en aquella sentencia, serán abonados en la proporción del 90% el Sr. Imanol y el 10% la Sra. Sabina con efectos desde la fecha de la notificación de esta sentencia.

Sin especial imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que se opusieron e impugnaron la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha reducido la pensión de alimentos a 4.500 euros/mes (2.250 euros por hijo). La sentencia de divorcio de 2010 estableció una pensión de alimentos de 5.000 euros/mes para los dos hijos más los gastos escolares y los extraordinarios. En la demanda se solicitaba la reducción de la pensión a 2.575 euros para los dos hijos manteniéndose las demás obligaciones respecto a los mismos (gastos escolares y extraordinarios).

Dicho pronunciamiento es impugnado por ambos progenitores. El demandante aunque no especifica o identifica el objeto del recurso se remite a las peticiones formuladas en la demanda, por lo que haciendo referencia a la pensión de alimentos entendemos que mantiene la petición de reducción de la pensión de alimentos periódica y que está conforme con seguir abonando el colegio o los gastos escolares y todos los gastos extraordinarios. La parte demandada impugna la retroactividad acordada de la reducción de la pensión a la fecha de presentación de la demanda. Y el Ministerio Fiscal mantiene su petición de reducción de la pensión a la suma de 3.000 euros para ambos.

La sentencia declara probados unos ingresos por parte del padre que deriva de las Declaraciones de la Renta. La parte apelante alega error de valoración y afirma no comprender los cálculos realizados por la Juez a quo. No obstante lo anterior, si nos atenemos a porcentajes podemos concluir que los cálculos realizados por la Juez a quo al comparar los ingresos del Sr. Imanol de 2009 (año de la firma del convenio) con los de 2011, concluimos que el porcentaje de reducción de los ingresos es similar al que afirma el demandante en su demanda y al que se desprende además de comparar el rendimiento neto reducido de las Declaraciones de la Renta. El demandante afirma que en 2009 percibió 191.053 euros y que en 2011 percibió 154.700 euros lo que supone una reducción aproximada de un 20%. Si nos atenemos al Rendimiento neto reducido de las Declaraciones de la Renta aportadas tenemos que sus ingresos se han reducido aproximadamente un 25%. En la Declaración de la Renta aportada en esta alzada correspondiente a 2012 la Base Imponible es de 157.069,80 euros que comparada con la de 2009 implica una reducción de ingresos que se aproxima al 50%. Los datos correspondientes a 2012 no han podido ser valorados por la sentencia de instancia pese a haberse aportado declaraciones parciales.

No se han aportado pruebas que acrediten los ingresos de la madre en 2009. Solo se aportan las Declaraciones de la Renta de 2010 y 2011 de las que se derivan rendimientos de capital mobiliario por importe de 38.613,57 euros en 2010 y 43.820,44 en 2011. La madre alega reducción de ingresos pero no lo acredita. Debe concluirse por tanto que sus ingresos no han variado.

Los gastos escolares de los hijos cuyo pago corresponde al demandante se han reducido significativamente y así se ha probado en esta alzada. Dicha reducción no se alegó en primera instancia. Consta que en el curso 2011/2012 los gastos escolares de ambos hijos ascendieron a 13.924,24 euros y que en el curso 2012/2013 han ascendido a 9.468,8 euros. Además la sentencia apelada ha deducido de dichos gastos que debe pagar el padre el importe de los gastos de comedor por lo que el gasto escolar que debe asumir el padre queda reducido a unos 6.600 euros (aproximadamente la mitad).

En el convenio aprobado por la sentencia de divorcio el demandante asumió el pago íntegro de la hipoteca cuya cuota según el propio convenio era de 3.199,93 euros quedando una cantidad pendiente en aquel momento de 56.758 euros. Dicha hipoteca según se ha alegado ya ha sido abonada en su totalidad por lo que representa un gasto menos.

El demandante ha acreditado una reducción sustancial en sus ingresos y la pensión de alimentos debe ser por dicho motivo reducida ( art. 233-7 CCCat ) pero la reducción debe ser proporcional teniendo en cuenta que hay muchas variables a considerar además de la variación de los ingresos: que se cubran de forma adecuada y suficiente las necesidades de los hijos en consonancia con el nivel de vida acostumbrado siempre que la capacidad económica del padre lo permita, ya que los alimentos de los hijos menores se entienden en un sentido amplio ( art. 236-17 , 1 del CCCat ); que se han reducido los gastos que asumía (la mitad en cuanto a los gastos escolares y la totalidad de la hipoteca) así como el mantenimiento por parte del padre de cierto estatus económico como se deriva de los saldos mantenidos en cuentas bancarias a fecha 31-12-2012 - 19.763 euros en el BBVA, 7.254,96 euros en la Caixa, 4.059,36 en la Catalunya Caixa -. Es por ello que entendemos que debe reducirse la pensión de alimentos a la suma de 4.000 euros al mes, a razón de 2.000 euros para cada hijo, reducción que es superior a la acordada en la sentencia en consideración a las nuevas circunstancias que se han probado en esta alzada como hechos nuevos lo que nos conduce a la estimación parcial del recurso del demandante y a la estimación parcial de la impugnación del Ministerio Fiscal.

Respecto a la impugnación procede su estimación en aplicación de la doctrina del TSJC sentada en sentencia de 26-9-2011 (ROJ: STSJ CAT 9599/2011 ) y reproducida en resoluciones posteriores como la de 20-2-2012 . Dicha resolución después de admitir la retroacción de los alimentos a la fecha de la presentación de la demanda cuando se reclaman por primera vez, señala en relación a los procesos de modificación que 'la cosa juzgada de las medidas adoptadas en sede de los procedimientos de nulidad, separación o divorcio es temporalmente limitada en tanto no se modifiquen las circunstancias, de forma que se posibilita la interposición de un nuevo procedimiento de modificación de los efectos de la sentencia anterior ( art. 775 LEC ), así como ( art. 775,3 LEC ) la petición de medidas provisionales durante la sustanciación del mismo, que siempre podrán interesarse en caso de urgencia y claro perjuicio por la mora procesal (tras la reforma operada en el párrafo 2 del artículo 775,2 por la Ley 15/2005 de 8 de julio , ahora ya, sin ningún obstáculo procedimental). En estos casos, siempre que no se soliciten medidas provisionales, los efectos de la sentencia anterior operan hasta que se modifican por los de la nueva sentencia, la cual será determinativa si fija de nuevo el contenido de una obligación declarada. El nuevo artículo 233,7 del CCCat , regula, en la misma línea, que la modificación de los efectos de la sentencia por una nueva que contemple alteraciones sustanciales de las circunstancias tenidas en cuenta anteriormente, se producirán a partir de ésta, si bien para favorecer los acuerdos extrajudiciales y en especial la mediación, faculta al juez a retrotraerlos a la fecha de inicio del proceso de mediación'.

Conforme a la doctrina anteriormente expuesta la pensión de alimentos fijada en la sentencia apelada no puede retrotraerse a la fecha de presentación de la demanda, sino que es efectiva desde la fecha de la propia sentencia. Por la misma razón la pensión de alimentos fijada en la presente resolución tiene efecto desde la fecha de la propia resolución.

SEGUNDO.- En relación a las denominadas cargas familiares no se concreta en el recurso la petición remitiéndose a lo solicitado en la demanda. En la demanda se solicitó que los gastos ordinarios de comunidad y los gastos de suministros y calefacción fueran de cuenta de la madre como usuaria de la vivienda y que los gastos extraordinarios de la comunidad fueran abonados por mitad al igual que el IBI y el seguro del hogar. La sentencia apelada, partiendo del pacto del convenio regulador que se pretende modificar, no hace ningún pronunciamiento sobre el IBI y el seguro del hogar, pues ningún pacto se hizo sobre estos gastos en el convenio y por las razones recogidas en la sentencia debe confirmarse dicha decisión. Respecto a lo demás y teniendo en cuenta que en el convenio lo que se pactó fue que el Sr. Imanol se haría cargo del pago de los gastos ordinarios (portería, obras y reparaciones comunitarias) y extraordinarios (derramas) ocasionados por la propiedad de la vivienda familiar que se incorporan en los recibos de la administración de la misma e incluyen calefacción, la sentencia apelada deniega la aplicación de la previsión del art. 233-23 del CCCat y distribuye dichos gastos imponiendo el pago del 90% al demandante y del 10% al demandado. Entendemos que en el recurso el demandante mantiene la misma petición que consiste en que la madre asuma los gastos ordinarios de comunidad incluido el de calefacción que aparece en el recibo y que los extraordinarios se dividan por mitad.

El art. 233-23 del CCCat dispone que 'los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidas las de comunidad y suministros son de cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'. Sobre dicho precepto esta Sala ha declarado que las previsiones respecto a los gastos a los que se refiere el art. 233-23 del CCCat no están contemplados como medidas en los procesos matrimoniales en el art. 233-2 del CCCat . No obstante lo anterior, existiendo un pacto aprobado por sentencia que distribuye los gastos a los que se refiere el precepto y constando que se ha producido un cambio de circunstancias que se ha recogido y explicado en el fundamento jurídico anterior, no hay obstáculo para aplicar las previsiones de dicho precepto. No compartimos el razonamiento de la sentencia de instancia que se limita a modificar la distribución del gasto entre ambos cónyuges (en relación al pactado en el convenio) declarando la inaplicación del referido precepto, pues la distribución del gasto acordada (90% y 10%) tampoco se corresponde con la variación de los ingresos. Como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior deben tenerse en cuenta todas las variables y así como la pensión de alimentos se ha reducido en un porcentaje inferior al que han experimentado los ingresos del padre porque se han tenido en consideración la reducción de otros gastos, en este caso, entendemos que puede dejarse sin efecto el pacto del convenio en relación a las cargas familiares, sin recoger en esta sentencia previsión específica sobre su pago que se regirá conforme a lo establecido en el CCCat.

Procede en consecuencia la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- No se hace pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzarse al estimarse en parte el recurso formulado por la parte actora y estimarse la impugnación de la parte demandada.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Imanol , ESTIMANDO la impugnación formulada por Sabina y ESTIMANDO EN PARTE la impugnación formulada por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 12 de septiembre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona en autos de Divorcio n. 211/2012, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando:

1) Fijar en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos la suma de 4.000 euros al mes (2.000 euros para cada hijo) que se abonarán en la forma y términos establecidos con efectos desde la fecha de la presente resolución.

2) Acordar que la pensión de alimentos establecida en la sentencia apelada tiene efectos desde la fecha de la misma dejando sin efecto la retroactividad acordada.

3) Se deja sin efecto el pacto del convenio relativo a las cargas familiares.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Llos recursos deben ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.