Sentencia Civil Nº 35/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 583/2014 de 12 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , 914933893 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0180493

Recurso de Apelación 583/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1363/2013

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO

APELADO:D./Dña. Felix y D./Dña. Regina

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a doce de febrero de dos mil quince.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1363/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid, en los que aparece como parte apelante BANKIA SA representado por el/la Procurador D. JOSE MANUEL FERNANDEZ CASTRO y defendido por el/la Letrado D. FERNANDO MARTINEZ, y como parte apelada e impugnante Dña. Regina y D. Felix , representado por el/la Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por el/la Letrado D. JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/06/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/06/2014 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMANDO como estimo la demanda intepuesta por D. Felix Y Dª Regina , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, contra BANKIA S.A., representada por el Procurador Sr. Fernandez Castro, debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad por error en el consentimiento de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas nº orden/aper 854586080013 de fecha 5 de mayo de 2010, ORDENANDO la restitución recíproca de las prestaciones y CONDENANDO, en su consecuencia, a la entidad demandada a reintegrar a la parte actora la cantidad de DOCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS euros y NOVENTA Y OCHO centimos (12.936,98), más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el pago, con el incremento previsto legalmente a partir de la fecha de esta resolución; ORDENANDO que los títulos o las acciones en que se hayan convertido pasen a ser titularidad de la entidad demandada. Se imponen a la parte demandada las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Bankia S.A., al que se opuso la parte apelada don Felix y doña Regina , quien también impugnó la sentencia/auto en los términos que se dan aquí por reproducidos, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 03 de Febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La demanda presentada por don Felix y doña Regina contra Bankia, S.A.. solicitaba la declaración de nulidad por error invalidante en el consentimiento, error obstativo, o alternativamente la nulidad relativa por vicio en el consentimiento prestado por error, o dolo, de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas Caja Madrid, así como de la suscripción obligatoria de acciones de la demandada con las consecuencias previstas en el art. 1303 Cc ., es decir, la restitución del capital invertido, de 15.000 €, con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses abonados por la mercantil demandada e incrementada con el interés legal, así como la devolución de las obligaciones subordinadas o, en su caso, de las acciones obligatoriamente suscritas a la demandada, aplicándose los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda e incrementado en dos puntos desde la sentencia. Subsidiariamente se solicita la nulidad radical de las mismas órdenes por infracción de normas imperativas, y subsidiariamente la resolución por incumplimiento. O, subsidiariamente a todo ello, la condena de la demandada a indemnizar por los daños y perjuicios sufridos por los actores por dolo in cotrahendoo por negligencia en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por la demandada.

La sentencia dictada en la primera instancia comienza por desestimar la caducidad de la acción ejercitada, opuesta por Bankia, S.A., razonando que la orden de suscripción se emitió el 5 de Mayo de 2010, y la demanda fue interpuesta el 4 de Noviembre de 2013, por lo que en ningún caso habría transcurrido el plazo legal de cuatro años. Valora seguidamente la alegación de la parte actora sobre error en la prestación del consentimiento contractual, en relación con el deber de información que incumbe a la demandada, así como el dolo que se atribuye a ésta en la fase de contratación, exponiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia. Sobre el deber de información, analiza la Directiva de la Unión Europea en materia de Mercados de instrumentos financieros, conocida como Mifid, y su transposición al ordenamiento español mediante la Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, destacando la especial protección que ha de dispensarse al inversor, y la política de conflicto de intereses en función del control interno y de riesgos y la clasificación de los clientes, así como la previsión del art. 79 L.M .V., planteamiento que se completa con la doctrina jurisprudencial que interpreta aquella normativa. Expone también la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas, y su regulación, calificándolas como productos con alto nivel de riesgo y naturaleza aleatoria y un valor de capital cautivo que no ostenta derecho de participación en los órganos sociales, ni en las ganancias repartibles del emisor, aunque sí se ve afectado por las pérdidas. Evalúa el deber de asesoramiento que incumbe a Bankia, S.A., exponiendo que se produce asesoramiento cuando existe una recomendación personalizada, referida a una o más operaciones sobre instrumentos financieros concretos, dirigida al cliente a través de medios personalizados, e individualizado, en relación con el art. 5.1.g) del Real Decreto 217/2008 , y art. 63.1.g) L.M .V., así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta. Abordando la prestación del consentimiento en el supuesto enjuiciado, se declara probado que la información facilitada a los demandantes fue absolutamente deficitaria, y que las omisiones apreciadas influyeron en la prestación del consentimiento, viciándolo con carácter invalidante, además de observarse una inadecuación absoluta entre el perfil de los actores y el producto contratado. No se ha practicado ninguna prueba sobre la información verbal proporcionada a los demandantes, y la información escrita resulta insuficiente y compleja. El test de conveniencia practicado a don Felix es también insuficiente en relación con los arts. 72 y 73 del RD 217/2008 , componiéndose dicho test de cuatro escuetas preguntas, en las que no se define el producto, y se alude a 'variables que intervienen en la evolución del producto' con mención exclusiva a la prelación de créditos, tipos de interés y calificaciones del crédito, omitiendo el resto de factores que influyen en el resultado de la inversión. El documento número 6 está dirigido a eximir de responsabilidad a la demandada, mediante una terminología incomprensible y que no destaca el riesgo de pérdida definitiva y total del capital, sino solo la 'posibilidad de pérdidas en el nominal invertido'. La demandada no actuó con la diligencia debida en la elección de los inversores, ni en la adecuación del producto a sus necesidades, ni al proporcionarles la información necesaria para decidir sobre su suscripción. Sin esa información deficitaria no se habría otorgado el consentimiento, que se formó afectado por un error invalidante que recae sobre la sustancia de la cosa, y que no es imputable a quien lo padece pues no hubiera podido evitarlo mediante el empleo de una diligencia media, Por todo lo cual estima la demanda, declarando la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas de fecha 5 de Mayo de 2010, con la consiguiente restitución recíproca de prestaciones, condenando a Bankia, S.A., a restituir la suma de 12.936'98 €, más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda y hasta el completo pago, restituyéndose también los títulos o las acciones en que se hayan convertido a la titularidad de la demandada.

SEGUNDO.-Excepción de caducidad de la acción de nulidad.

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Bankia, S.A., en primer lugar reproduciendo la alegación de caducidad de la acción ejercitada.

Visto lo actuado, no se comprende el planteamiento de la excepción de caducidad de la acción ejercitada en la primera instancia, y menos aún su reiteración en esta alzada, pues sea cual fuere el dies a quoque se adopte para el cómputo del plazo, y que la parte apelante no concreta, en ningún caso habría transcurrido el plazo legal de cuatro años contemplado en el art. 1301 Cc .

En ese sentido, la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas litigiosas fue emitida por los demandantes el día 5 de Mayo de 2010, y antes de transcurrir cuatro años desde esa fecha, el 4 de Noviembre de 2013, fue presentada la demanda que principia los autos.

TERCERO.-Otros motivos de apelación.

Se destacan por el apelante, como cuestiones de las que se discrepa frente a la resolución impugnada, que Bankia, S.A. cumplió debidamente con su obligación de información al cliente, considerando que no soportaba obligación de asesoramiento. Que el error del demandante habría sido inexcusable, y por tanto no determinante de nulidad. Que es el actor el que soporta la carga de probar la existencia del error alegado. Y que se entregó a aquél toda la documentación exigible en el momento de firma del contrato y suscripción del producto.

Sobre esos presupuestos, comienza por exponerse en el recurso que Bankia, S.A. no asumió ningún deber de asesoramiento financiero hacia los demandantes, don Felix y doña Regina , pues no se concertó ningún contrato de gestión financiera asesorada, sino que sólo se prestaron servicios de administración y depósito de valores, con recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes.

Que en el marco de ese contrato de depósito y administración de valores, Bankia, S.A. sólo estaba obligada a realizar un test de conveniencia, y no un test de idoneidad.

Que si bien Bankia, S.A. realizó la comercialización del producto, comercialización no es lo mismo que indicación o asesoramiento para efectuar una determinada operación inversora, ni por tanto tenía que prestar ningún servicio de asesoramiento. La LMV define el asesoramiento financiero como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros y a cambio de una contraprestación económica, retribución que no se satisfizo en ningún momento.

Que la comercialización de productos financieros no está definida en las Directivas Comunitarias Mifid, y que el art. 63.1.g) LMV establece que no se consideran asesoramiento financiero las recomendaciones genéricas y no personalizadas en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros.

Que no se satisfizo retribución por el supuesto asesoramiento.

De otro lado, la apelante denuncia error en la valoración de la prueba respecto del vicio de consentimiento padecido por el demandante en la compra de títulos.

Que se informó suficientemente al demandante sobre las características del producto, y en ningún momento se sugirió que estuviera contratando un depósito. Que la firma de un contrato sin lectura de su clausulado solo es imputable a la indiligencia del que alega el error.

A lo anterior se añade que la sentencia invierte la carga de la prueba, pues es quien alega la existencia de error de consentimiento quien soporta la carga de probarlo.

Que el cumplimiento del deber de información se constata por haberse hecho entrega al demandante de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Se argumenta que en ningún caso se produce la nulidad radical del contrato, como de modo incorrecto se pretende en la demanda, que no se produce nulidad por infracción de normas imperativas, ni tampoco cabe apreciar incumplimiento contractual.

CUARTO.-Obligaciones subordinadas.

Antes de abordar los motivos de recurso, todos ellos deben examinarse a la luz de la naturaleza y riesgos propios de las obligaciones subordinadas, sobre las que tiene declarado previamente esta Sala que 'se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y como señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea', y en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas '.

Las obligaciones subordinadas ,como pone de relieve autorizada doctrina -Tapia Hermida-, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones , que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones- préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

De estas notas se ha de derivar que se trata de un producto complejo, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, como se desarrollará más adelante.

QUINTO.-Deber de asesoramiento.

No se comparte la argumentación de la apelante, cuando sostiene que no asume deber de asesoramiento por razón de haber firmado con la actora un simple contrato de depósito y administración de valores. Pues la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución.

A tal efecto se considera que Bankia, S.A., dirigió una recomendación personalizada a los demandantes, ofertándole la compra del producto. Así resulta del relato de hechos de la demanda, no negado en la contestación ( art. 405.2 L.E.c .), donde se describe cómo un empleado de la demandada se dirigió específicamente a los actores para ofertarles la suscripción de obligaciones subordinadas, aplicando la cantidad de dinero que hasta entonces mantenían en un fondo a plazo fijo garantizado de Caja Madrid CM07, que hasta esa fecha había sido el único producto contratado.

En ese sentido, el art. 63.1.g) L.M .V. declara que se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Corrobora la anterior conclusión lo declarado en S. T.S. 20.Ene.2014 , de donde resulta que se produce asesoramiento en función de la vía en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente, y siempre que se le presente el producto como conveniente y no esté divulgado exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. Declara dicha resolución que 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa del Penedés llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues el contrato de swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina de Palamós, aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de las materias primas'.

Por lo expuesto, resulta aplicable el art. 79 bis. 6 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.

Pese a resultar acreditado que se produjo asesoramiento a la parte demandante, no puede olvidarse que incluso en el supuesto de que la entidad bancaria se hubiera limitado a prestar servicios de ejecución y transmisión de órdenes de inversión, sin asesoramiento, nos encontramos ante un producto complejo en los términos resultantes del art. 79 bis 8) LMV. Así resulta, además, de la propia documentación confeccionada por la demandada. Y que dicho producto era adquirido por un cliente minorista, según la calificación efectuada por Bankia, S.A.. Por todo lo cual, era de aplicación el art. 79 bis 7 LMV, en su redacción entonces vigente, en cuya virtud, cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sea adecuado para el cliente, se lo advertirá. Bien entendido que el test de conveniencia en cuestión deberá realizarse de forma válida y eficaz.

SEXTO.-Test de conveniencia.

Con carácter previo, y sobre las circunstancias de don Felix , nacido en el año 1932, se jubiló en el año 1980 después de haber desempeñado distintos empleos en el sector de la metalurgia, carece de formación académica y aprendió por sí mismo a leer y escribir, en tanto que doña Regina , nacida en el año 1933, tampoco recibió formación académica, ni sabe leer o escribir, habiéndose dedicado siempre a las labores del hogar, todo ello según resulta del relato de la demanda no negado en la contestación ( art. 405.2 L.E.c .). El único producto que consta como contratado por los demandantes con anterioridad es un depósito a plazo fijo.

En el supuesto enjuiciado, el test de conveniencia fue practicado exclusivamente a don Felix , en la misma fecha de emisión de la orden de inversión, el 5 de Mayo de 2010, y contiene las siguientes cuatro preguntas: 1) sobre 'los conocimientos sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros', figurando como respuesta una 'X' en el apartado b) 'Entiendo la terminología', 2) sobre 'la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija' y figura una 'X' en el apartado b) 'Conozco sólo algunos aspectos', 3) al interrogar sobre los conocimientos y entendimiento 'de las variables que intervienen en la evolución del producto como son' 'la naturaleza de la deuda subordinada, que a efectos de la prelación de créditos se sitúa detrás de los acreedores comunes, o la valoración está influida por la evolución de los tipos de interés y las calificaciones de crédito (ratings), figura como respuesta una 'X' en el apartado b) 'No, sólo entiendo la terminología'; y por último 4) al preguntarle si 'Ha realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija' figura una 'X' en el apartado c) 'Si, en los últimos 12 meses', concluyéndose que el resultado del test es 'Conveniente' al tener conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia, contratar en este momento o en el futuro, las siguientes familias de productos: 'Renta fija subordinada' y termina indicando 'La realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente, sino una evaluación de su experiencia y conocimientos, para valorar si son suficientes para comprender los riesgos del producto sobre el que el test se realiza'.

Resulta muy dudoso que don Felix , que fue la única persona que firmó el test y que carecía de todo tipo de estudios, conociera el sentido de las preguntas que se contienen en el mismo, por lo que debemos entender que solamente se ha intentado cubrir una formalidad sin indagar realmente los conocimientos que tuviera el cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto y además debemos añadir que las preguntas realizadas no aseguraban que pudiese comprender los riesgos de las obligaciones subordinadas, ya que las mismas tienen características de renta fija pero también de renta variable y solo se interroga por las primeras y no se comprueba cual es el conocimiento del cliente sobre otros factores que influyen en la evolución de las obligaciones subordinadas.

De nuevo en el escrito de demanda se relata que el test se cumplimentó de forma mecánica por la demandada, y que fue presentado a la firma del actor sin explicación ni lectura previa, confeccionándose con la mera intención de cubrir una formalidad y sin indagar realmente los conocimientos que tuviera la cliente para poder valorar y comprender todos los riesgos y características del producto. Como luego se dirá, la parte demandada soporta la carga de probar que procuró al cliente la debida información, lo que incluye la explicación e información relativa a las preguntas del test de conveniencia, y pese a ello es lo cierto que la demandada no ha propuesto prueba testifical del empleado que realizó la operación. En consecuencia, permanece incierto el hecho controvertido de que se explicara e informara al demandante sobre las cuestiones comprendidas en el test, y ese hecho controvertido permanece incierto en perjuicio de la demandada, ex art. 217.1 L.E.c .

A mayor abundamiento, según queda dicho, debe además practicarse un Test de idoneidad cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones, mediante la realización de una recomendación personalizada, destacando que las exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto de conformidad con el art. 79 bis 6 LMV.

Declara al respecto la S. T.S. 20.Ene.2014 que '(...) las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV , arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE , cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

SÉPTIMO.-Deber de información de la entidad bancaria.

Argumenta la apelante haber cumplido con el deber de información al que resulta contractual y legalmente obligada, y en relación con tal cuestión destaca, acertadamente, que incumbe a la parte actora la carga de demostrar la existencia del error de consentimiento que declara haber padecido en virtud de la ausencia de información.

Paralelamente, se arranca de la premisa de que incumbe a Bankia, S.A., la carga de probar que atendió debida y cumplidamente con su deber de información, asegurándose de que el cliente llegó a conocer la naturaleza, funcionamiento y nivel de riesgo del producto contratado.

Sobre el deber de información declara el art. 79 bis 3 LMV, en su redacción entonces vigente, que 'a los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes.

La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado.

La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias'.

Como tiene declarado ya esta Sala, 'El objetivo último de la entidad es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario. El cliente minorista deberá estar informado, independientemente de que la entidad bancaria le preste servicio de asesoramiento, gestión de cartera, o cualquier otro servicio de inversión. Es más: una obligación de la entidad bancaria es asegurarse de que el potencial cliente entiende en toda su extensión el producto bancario que está contratando. A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias ,(en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios. En efecto, puede afirmarse que la información es uno de los paradigmas del Derecho europeo sobre la protección de los consumidores. Un claro ejemplo de ello ha sido la gran relevancia que ha adquirido la información tanto precontractual como contractual, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, que debería entenderse extensible a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud. Resulta evidente que el fin último es garantizar a los consumidores la libertad de elección y decisión, lo que parece imprescindible cuando nos encontramos con productos de inversión complejos y de alto riesgo, como el que nos ocupa, en el que el consumidor contratante simplemente estampa su firma en un documento, sometiéndose a un clausulado unilateralmente creado por la entidad demandada, que en muchos casos le resulta difícil de comprender en atención a su formación'.

En el supuesto enjuiciado, para demostrar el cumplimiento del deber de información, únicamente se ha practicado prueba documental.

Es de destacar que no se ha practicado prueba testifical del empleado que intervino en la operación de suscripción de obligaciones subordinadas con los demandantes, y que cumpliera, en su caso, con el deber de proporcionar a los clientes una información verbal, complementaria o aclaratoria de la documentación escrita entregada.

Respecto de la información escrita, su examen individualizado no hace sino corroborar el incumplimiento del expresado deber hacia la demandante:

En primer lugar, la orden de suscripción de obligaciones subordinadas, de 5 de Mayo de 2010, carece de cualquier tipo de información relevante sobre la naturaleza y riesgos del producto.

El contrato de Depósito o Administración de Valores, con extensión de trece páginas, utiliza terminología compleja, no comprensible para quien carece de conocimientos específicos, y tampoco contiene información orientada a las obligaciones subordinadas.

En el Anexo a la orden de suscripción, de la misma fecha, se expresa que, pese a no considerarse conveniente para el cliente la contratación de las obligaciones subordinadas, el cliente manifiesta su interés por el mismo y solicita expresamente su contratación, todo ello sin especificar la naturaleza y riesgos del producto, y sin resultar acompañado de ningún tipo de información verbal por empleados de la demandada.

El Resumen de la Emisión de Obligaciones Subordinadas 2010-1 de Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, carente de fecha y firmado únicamente por don Felix , contiene un texto complejo y de comprensión difícil, a lo largo de cinco folios, que precisaría en todo caso de una información verbal complementaria prestada por empleados de la entidad bancaria, en términos tales que permitiera su entendimiento a la cliente.

Tras examinar los anteriores documentos, en relación con las circunstancias personales y grado de estudios y formación de los demandantes, no se deduce que comprendieran las características de la inversión, sobre todo considerando que todos los documentos tienen una misma fecha, lo que evidencia la absoluta insuficiencia de tiempo para comprender el significado de la operación, máxime al no haberse probado ( art. 217.1 L.E.c .) que los empleados de la demandada proporcionaran al actor ningún tipo de información verbal complementaria o aclaratoria.

Es cierto que la mera vulneración del deber legal de información soportado por Bankia, S.A., o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, no comporta, por sí sola y sin más, la nulidad automática del negocio concertado. Lo que sucede es que, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que suscribe la operación desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto, es decir, esa omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato. No se trata, pues, de una nulidad contractual fundada en una infracción administrativa, sino basada en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Al respecto, declara la S. T.S. 20.Ene.2014 que, 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En principio, las entidades bancarias pueden proporcionar la información y advertencias a sus clientes en un formato normalizado, tal como declara el art. 79 bis.7 LMV. No obstante, el deber de información sólo se entiende cumplido si esos formatos normalizados resultan comprensibles y accesibles al cliente según su nivel de experiencia y formación, y si son debidamente explicados en forma verbal de forma que le permitan conocer cuál es la naturaleza y funcionamiento del producto.

Al respecto declara esta Sala en S. de de marzo de 2014, que 'Desde luego lo que no cabe es cobijarse en la mera suscripción de los denominados test de conveniencia e idoneidad y la suscripción también de un documento, redactado por la propia entidad financiera, en la que supuestamente la parte demandada conocía los riesgos de la operación. Como ya ha tenido ocasión de establecer el Tribunal Supremo en otro tipo de circunstancias análogas, contratos de seguro, la mera suscripción de modelos normalizados como es el caso, y además rellenados en la propia entidad financiera y no por el cliente en su domicilio y después de haber podido reflexionar sobre las circunstancias de la operación, no constituyen en realidad la declaración o la realización de un verdadero test de conveniencia y desde luego las meras contestaciones o manifestaciones que se hagan en dicho test, como se dice realizado a presencia de los empleados de la entidad financiera, en un modelo facilitado por la misma y con las casillas rellenadas a través del ordenador de la oficina, no implica ni mucho menos el cumplimiento de la obligación de información al cliente de los riesgos asociados a la operación, sobre todo si como es el caso se trata de una operación que la propia legislación considera como una operación compleja y la Comisión Nacional del Mercado de Valores la ha conceptuado así en sus folletos informativos'.

OCTAVO.-El error como vicio de consentimiento. La alegada infracción de la carga de la prueba sobre el error denunciado por la parte demandante.

Se arguye en el recurso que la parte actora ha incumplido la carga que le incumbe de probar la existencia de un error esencial, singularmente en relación con los riesgos del producto, y excusable, único determinante de la nulidad del contrato de conformidad con los arts. 1261 y 1266 Cc . Y añade que el error en ningún caso resulta excusable cuando el cliente firma un contrato en la conciencia de no comprender su clausulado.

Del conjunto de lo actuado, destacando especialmente las características personales de los demandantes, en relación con el demostrado incumplimiento por la entidad bancaria de su deber de información, y con el grado de confianza depositado en Bankia, S.A., se concluye que el consentimiento a la operación fue prestado mediante error esencial, atinente al objeto de contrato, y excusable.

Se reitera que don Felix , nacido en el año 1932, se jubiló en el año 1980 después de haber desempeñado distintos empleos en el sector de la metalurgia, carece de formación académica y aprendió por sí mismo a leer y escribir, en tanto que doña Regina , nacida en el año 1933, tampoco recibió formación académica, ni sabe leer o escribir, habiéndose dedicado siempre a las labores del hogar, todo ello según resulta del relato de la demanda no negado en la contestación ( art. 405.2 L.E.c .). El único producto que consta como contratado por los demandantes con anterioridad es un depósito a plazo fijo.

En esas condiciones, un empleado de Bankia, S.A. se dirigió a los demandantes para plantearles una oferta personalizada y específica para la compra de obligaciones subordinadas, mediante la entrega de documentación de difícil comprensión, no acompañada de ninguna información verbal aclaratoria, y todo ello en unidad de acto. Sobre cuyos presupuestos se concluye que los demandantes formalizaron la operación en la creencia de suscribir un producto carente de riesgos y dotado de liquidez.

Declara esta Sala en S. 5.Mar.2014 que 'En todo caso, resulta altamente llamativo que toda la información por escrito que se afirma proporcionada al cliente don Felix no fuera entregada antes de la firma o suscripción de las órdenes de compra, por canje y adquisición ulterior de las participaciones y si con posterioridad a dicho instante, además de que la ausencia de aptitud del Sr. Felix para poder examinarla, leerla, y analizarla, circunstancias conocidas por la empleada, impedían de suyo que pudiera comprender y valorar su contenido con la debida antelación y cuidadosamente para decidir si deseaba consciente y deliberadamente adquirir o no ese producto. Aun admitiendo que efectivamente fuera entregada esa información documental, se trata de una observancia meramente «formularia» -es decir, realizado por fórmula, «cubriendo las apariencias» de las exigencias normativas, orientada más a que la entidad ahora demandada-recurrente pudiera considerarse a cubierto frente a eventuales reclamaciones futuras que con el decidido propósito de satisfacer, de verdad, el derecho a una información adecuada -«... clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo...'.

Además de todo lo expuesto, las propias circunstancias y perfil de los demandantes permiten suponer que difícilmente pudieron albergar la voluntad de arriesgar sus ahorros en un producto con el nivel de riesgo e iliquidez propios de las obligaciones subordinadas. Razonamiento que, si bien no es absoluto y determinante, refleja las conclusiones generalizadas alcanzadas en Informe del Defensor del Pueblo declarando que 'lo cierto que se vendieron participaciones preferentes a inversores minoristas, que desconocían la naturaleza del producto que adquirían y no comprendían su funcionamiento, por las mismas entidades emisoras de dichas participaciones, pero que se presentaron como asesores de sus clientes, no como vendedores de los productos', en argumentación plenamente extensible a las obligaciones subordinadas.

No es impedimento a la excusabilidad del error la falta de una lectura en profundidad de los documentos por la parte actora, pues vistas sus circunstancias personales, y la ausencia de una información verbal procurada por los empleados de Bankia, S.A., el mero examen de aquella documentación evidencia la imposibilidad para el cliente de comprender la verdadera naturaleza y los riesgos del producto contratado.

Sobre el error vicio, explica la Sentencia T.S. 20.Ene.2014 que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Es intrascendente, a los efectos de este recurso, el supuesto incumplimiento contractual imputable a Bankia, S.A., sobrevenido a la formalización del contrato, una vez apreciada la nulidad del mismo, por error, determinante de su ineficacia desde el momento mismo de su celebración.

NOVENO.-Impugnación de la sentencia por los demandantes-apelados.

Don Felix y doña Regina impugnan el pronunciamiento de la sentencia que condena al pago de 'los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda'. Argumentan que por imperativo del art. 1303 Cc ., Bankia, S.A., debe restituir el capital invertido, más los intereses devengados desde la fecha en que se realizó la inversión, en tanto que los actores estarían obligados a restituir las obligaciones subordinadas, o acciones subsiguientes, junto con sus frutos, es decir, la remuneración o intereses percibidos, pero sin que esas remuneraciones devenguen interés alguno.

En la primera parte de la alegación, asiste la razón a la parte impugnante, en cuanto a que los intereses soportados por Bankia, S.A., sobre el capital a restituir, son los previstos en el art. 1303 Cc ., y no los contemplados en los arts. 1108 y concordantes Cc ., como resultaría de la sentencia.

Los arts. 1106 a 1109 Cc ., de los que resulta el deber de indemnizar al actor en los intereses devengados desde la fecha de la reclamación judicial, se refieren a la indemnización de daños y perjuicios impuesta al incumplidor, consistente en los intereses pactados o en su defecto en el interés legal.

Ahora bien, en el supuesto enjuiciado, los intereses a imponer a Bankia, S.A. no traen causa de un retraso u otra modalidad incumplidora, sino de la declaración de nulidad del negocio, que obliga, ex art. 1303 Cc ., a la restitución de las prestaciones, con todos sus frutos naturales y civiles (intereses) producidos desde la fecha en que se concertó el negocio, pues la finalidad del precepto consiste en reponer la situación patrimonial de los contratantes al estado inmediatamente anterior a la celebración del contrato, es decir, con efectos ex tunc, según la regla de cancelación de todos los efectos del contrato.

A propósito de los efectos retroactivos de la nulidad y anulabilidad de los contratos (incluso de su resolución), declara el Tribunal Supremo en S. 29.Feb.2012 que 'La razón de la regla de la cancelación de todos los efectos producidos se encuentra en la necesidad de equilibrar entre los contratantes las consecuencias de la pérdida de efectos del contrato y ello con independencia de que en virtud de lo establecido en el art. 1101 CC , haya lugar o no a indemnizaciones, según el origen de la causa que haya provocado la resolución. Indemnización y reintegración son remedios compatibles, tal como ha venido afirmando la doctrina de esta Sala en SSTS 4 febrero 2003 y 17 noviembre 2000 '.

Por las mismas razones expuestas, los demandantes deben restituir a Bankia, S.A. las remuneraciones periódicas percibidas, más los intereses devengados desde la fecha en que se hubieran percibido sucesivamente.

Por todo lo cual, procede estimar parcialmente la impugnación de sentencia.

DÉCIMO.-Desestimando el recurso de apelación, y estimando parcialmente la impugnación, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas por los impugnantes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E.c .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Castro en representación de Bankia, S.A., y estimando parcialmente la impugnación planteada por el Procurador Sr. Fraile Mena en representación de don Felix y doña Regina , contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 90 de Madrid, bajo el número 1363 de 2013, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de cuantificar la cantidad que Bankia, S.A. deberá restituir a los demandantes en la cantidad de quince mil euros (15.000 €), más el interés legal devengado por esa cantidad desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas hasta el completo pago, descontando las remuneraciones percibidas por los actores con los intereses legales devengados desde la respectiva fecha de su recepción y hasta el completo pago, con el incremento legal desde la fecha de esta resolución, confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, y condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas por la impugnación.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banco de Santander S.A., con el número de cuenta 2649-0000- 12-0583-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a dieciocho de febrero de dos mil quince.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.