Sentencia Civil Nº 35/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 561/2013 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , 914933873 - 28008

Tfno.: 914933873,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009717

Recurso de Apelación 561/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 412/2012

APELANTE:ZARAPICOS GOLF 97 SL

PROCURADOR D./Dña. ALVARO IGNACIO GARCIA GOMEZ

APELADO:BANCO BANIF, S.A.

PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintinueve de Enero de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio ordinario 412/2012, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: ZARAPICOS GOLF 97 SL, y de otra, como Apelado-Demandado: BANCO BANIF, S.A.

VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 45 de Madrid, en fecha 3 de Junio de 2013, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimando la demanda deducida por el procurador de los Tribunales Don Álvaro Ignacio García Gómez en nombre y representación de Zapapicos Golf 97 S.L. contra Banif S.A. le absuelvo de sus pretensiones imponiendo a la demandante las costas causadas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante , admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de 21 de Noviembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 27 de Enero de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida en tanto que se opongan a los siguientes.

PRIMERO.- La representación de la entidad Zarapicos Golf 97 S.L formuló demanda de juicio ordinario contra la mercantil Banco Banif S.A interesando en lo esencial que se declarara nulo el contrato de permuta financiera de 14 de Octubre de 2008 entre ellas convenido, procediéndose a la anulación de los cargos y abonos efectuados por la demandada en las cuentas de las que ella era titular en virtud de tal contrato, de manera que ninguna de las partes resultara acreedora ni deudora una de otra, condenando a Banco Banif S.A a restituirle cuantas comisiones y gastos de cualquier clase hubiera cargado en sus cuentas como consecuencia o derivado de los productos referidos, así como al pago de los intereses legales devengados por las cantidades satisfechas por ella cuyo reintegro solicitaba, desde que fueron realizadas de forma efectiva a Banco Banif S.A, previa deducción de los intereses devengados por los importes por ella abonados desde la fecha de los citados abonos, y ello esencialmente por cuanto que el producto convenido se le ofreció como un producto de cobertura de tipos de interés sin coste alguno, sin que se le informara sobre la posibilidad de que con la contratación de tal producto pudiera sufrir pérdidas, ni sobre los riesgos y alcance del producto, no habiéndole sido facilitada documentación del mismo en un momento anterior a su contratación, ni habiéndole sido explicado el coste posiblemente elevado de su cancelación, sin que se le hubiera facilitado información sobre la previsión de cambios de tipos ni realizado una estimación ni cálculo del rendimiento del producto en distintos escenarios, ello además de no haberse determinado su grado de conocimiento y experiencia financiera, habiéndose aprovechado Banco Banif S.A de su inexperiencia inversora para colocarle un producto que le situaba en un riesgo elevado, habiendo convenido aquél con error en el consentimiento prestado.

Banco Banif S.A se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, negando que realmente el represente legal de la entidad Zarapicos Golf 97 S.L fuera una persona tan inexperta como indicaba en su demanda en materia de inversión, manteniendo que la firma del collar objeto de litigio no era algo aislado o independiente de la inversión en productos fotovoltaicos por ellos asesorada y querida por la entidad actora, a quien le habían sido explicadas las características de la inversión y las posibles variables a influir en el buen fin de la operación, encuadrándose precisamente dentro de la operación de inversión el funcionamiento del denominado swap, cuya anulación interesaba, tratándose de un contrato de permuta financiera que no tenía especial complejidad, teniendo como finalidad su firma el estabilizar el coste financiero de la operación, de forma que habiendo sido informado el representante legal de Zarapicos Golf 97 S.A de las características de la operación no cabía que mantuviera la existencia de error alguno que viciara el consentimiento prestado con su firma, bastando una simple lectura de dicho contrato para obviar cualquier error, sin que nada preguntara sobre las características y condiciones de dicho contrato en el momento de su firma caso de que no hubiera entendido algo del mismo, señalando, en relación con el elevado coste de la cancelación a que se refería la parte actora en su demanda, respecto del que decía tampoco se le había informado, que realmente la posibilidad de cancelación unilateral del contrato convenido era contradictoria con la finalidad de cobertura perseguida con él mismo, de forma que la cancelación solo cabía previo acuerdo de las partes mediante abono a quien correspondiera del valor de mercado o coste de reposición del swap, valoración de mercado que era posible al tratarse el swap de un producto financiero independiente al que las partes atribuían un valor.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia en la que vino a desestimar las pretensiones deducidas por la parte actora en la litis, habiendo venido a mostrar su desacuerdo con esta resolución la representación de Zarapicos Golf 97 S.L, por considerar que aquélla había incurrido en error en cuanto a la valoración de la prueba practicada, entendiendo de aplicación, pese a lo indicado en la resolución referida, las previsiones contenidas en la Ley del Mercado de Valores vigente a la fecha de la firma del contrato litigioso que desde luego debían ser interpretadas conformes a las Directivas de la Unión Europea al efecto, tratándose el producto de permuta de tipos de intereses convenido desde luego de un producto complejo, sin que se le hubiera informado con anterioridad a la firma de dicho contrato del alcance y contenido del mismo, no habiendo actuado Banco Banif S.A con la diligencia debida, incumpliendo desde luego su obligación de prestar información detallada y adecuada a sus clientes, lo que había provocado firmara el contrato litigioso con error en el consentimiento prestado, siendo por ello por lo que debían haber sido estimadas sus pretensiones, no estando conforme en cualquier caso con el pronunciamiento en materia de costas efectuado en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Antes de entrar a examinar los concretos motivos de impugnación alegados contra la resolución adoptada en instancia, entendemos de interés reseñar una serie de hechos que, acreditados en autos, tienen interés para dar respuesta a aquéllos.

Zarapicos Golf 97 S.L es una sociedad constituida en el año 2006, cuyo representante legal era en esa fecha D. Ramón , quien entró en contacto con Banco Banif S.A a fin de que le informara sobre una posible inversión en productos fotovoltaicos, facilitándole información para la adquisición de un huerto solar a Avanzia Solar S.L, cuyo proyecto figura unido a los folios 324 y siguientes de las actuaciones.

Con fecha 9 de Octubre de 2006 Zarapicos Golf 97 S.L, representada por el Sr Ramón , y Banco Banif S.A convinieron un contrato de préstamo para que la primera entidad citada, como prestataria, obtuviera la financiación que precisaba para la inversión en la planta fotovoltaica citada, ascendiendo el importe de este préstamo a la suma de 549.112 €. En este contrato de préstamo que figura unido al folio 66 de las actuaciones, se fijó un interés remuneratorio fijo para el primer año de un 4,725%, y pasado éste un interés variable tomando como referencia el Euribor más un tanto porcentual, señalándose como plazo de vencimiento del mismo el día 9 de Octubre de 2021, siendo una de las obligaciones del prestatario, conforme se indicaba en el apartado r) de la estipulación novena del mismo 'Formalizar un contrato de cobertura de tipo de interés (el Contrato CTI) con el Banco, en todo caso, antes de que transcurra un mes desde la fecha del presente contrato para cubrir la presente operación de préstamo'.

Consta en autos un contrato de permuta financiera de tipos de interés convenido entre las partes en litigio, con fecha de inicio el 31 de Octubre de 2006 y fecha de vencimiento el 31 de Octubre de 2021, en el que se dice que la operación se concierta como cobertura de un préstamo que Banco Banif había concedido al cliente -Zarapicos Golf 97 S.L- por importe de 549.120 euros, habiendo sido advertido este cliente por el banco que dicho contrato '... no cubre el margen que el cliente debiera abonar bajo el préstamo que viene obligado a pagar' y que la operación podría obligarle a pagar más o menos, fijándose en este contrato como tipo cap un 4,55% y como tipo floor un 3,85%, siendo el cliente el pagador del floor, y el tipo de interés variable de referencia el Euribor a diez meses (folio 626).

Ciertamente en este contrato de permuta de intereses consta una cláusula genérica en la que se dice que el cliente conocía los riesgos de la operación, señalándose en él mismo, y en relación a su posible cancelación anticipada, que se efectuaría según mercado.

De la prueba testifical practicada y obrante en las actuaciones ha quedado acreditado que la persona que asesoró personalmente al representante de Zarapicos Golf 97 S.L., respecto de la inversión en huertos fotovoltaicos a que nos hemos referido, fue Dª Rosa , quien informó al Sr Ramón del proyecto de inversión citado, habiendo manifestado la misma en el acto del juicio y al contestar a las preguntas que se le formularon que la cobertura del préstamo con ellos concertado por la entidad en la litis actora, ahora apelante, era parte del proyecto de inversión, que requería la contratación del denominado collar litigioso, habiendo reconocido la misma, a preguntas de la Juzgadora de instancia, que este contrato de permuta de intereses era parte de un paquete, siendo Banco Banif S.A quien determinó las condiciones financieras del collar.

La Sra. Rosa al contestar a las preguntas que se le realizaron como testigo señaló que no recordaba si había explicado algo al Sr Ramón sobre la posible cancelación anticipada del producto litigioso, pero que creía que debía conocer esa posibilidad porque en el año 2010 habló con ella de la posible cancelación del contrato y le pidió que le cuantificara su importe, señalando la misma que dicho contrato no estaba concebido para que se deshiciera antes de su vencimiento, porque no se trataba de un contrato independiente sino de una parte de un todo de una misma operación.

Dª Rosa igualmente indicó que ella desconocía la materialización de la operación y que era el Departamento de Productos quien informaba sobre el tema si alguien necesitaba obtener una información mayor, siendo que precisamente por ello puso en contacto al Sr Ramón con tal Departamento en el año 2010 cuando le preguntó sobre el coste de cancelación del collar entre ellos convenido. La misma igualmente manifestó que desde luego si se le cuantificó el coste de cancelación de dicho producto, pero no en el momento de la contratación, sino en el año 2010.

D. Juan Enrique , al responder igualmente a las preguntas que se le formularon en el acto del juicio, reconoció que había intervenido en la comercialización del proyecto de inversión en huertos fotovoltaicos, habiendo mantenido una reunión con el Sr Ramón antes de acudir a la Notaría para la firma del contrato de préstamo para la obtención de financiación para la inversión que quería realizar Zarapicos Golf 97 S.L, habiéndole entregado el Proyecto unido a los folios 324 y siguientes, respondiendo a las dudas que tenía aquél antes de firmar en la propia Notaría, y, según manifestó, recordaba que se le había indicado que el collar era más o menos como un swap pero con una banda sin liquidaciones, indicando que en el proyecto en todo caso los gastos financieros que se fijaban eran orientativos, resultando que él mismo señaló que no recordaba si se le había explicado algo al Sr Ramón en cuanto a la posible cancelación anticipada del contrato de permuta de intereses, ni sobre que pasaría si cancelaba o intentaba cancelar él mismo de forma anticipada.

Realmente solo los dos testigos referidos intervinieron en las negociaciones habidas antes de la firma del contrato litigioso con el Sr Ramón , personal y directamente, teniendo el Sr Claudio , otro de los testigos llamados al acto del juicio, solo conocimiento de las mismas como Jefe del equipo en el que trabajaba entonces la Sra. Rosa , aún cuando señaló que había mantenido alguna conversación telefónica con el Sr. Ramón a quien no conocía personalmente.

Finalmente debemos indicar que de la prueba practicada ha quedado igualmente acreditado que en el año 2010, esto es en un momento con mucho posterior a la de la firma del contrato objeto del procedimiento que nos ocupa, el 31 de Octubre de 2006, el Sr Hilario , quien se había incorporado a Banco Banif S.A en el año 2009, esto es también en fecha posterior a la del contrato litigioso, tuvo una reunión con el Sr Ramón en la que se le cuantificó el coste de cancelación anticipada del denominado collar.

TERCERO.- El contrato objeto de discusión entre las partes en litigio, sea cual fuera el modo en el que inicialmente se archivara y aún cuando se documentara nuevamente el mismo en una fecha posterior al haberse extraviado, circunstancias éstas que poco afectan a la cuestión en la litis debatidas, en tanto que no se discute por las partes en litigio ni en cuanto a la certeza de la firma del contrato de permuta de intereses, ni sobre su fecha ni condiciones, tratándose el litigioso de un contrato de permuta de intereses, cuya finalidad pretendida era la de cobertura frente a las fluctuaciones de los tipos de interés, como ha quedado acreditado del resultado de la prueba testifical practicada en las actuaciones.

Igualmente ha quedado acreditado en autos que el contrato litigioso fue impuesto como condición por Banco Banif S.A para conceder a Zarapicos Golf S.L la financiación que necesitaba para invertir en productos fotovoltaicos -estipulación 9.r) del contrato de préstamo a que nos hemos referido anteriormente, siendo esta última entidad quien impuso las condiciones de este contrato, como manifestaron entre otros testigos la Sra. Rosa .

La fecha de inicio de los efectos del contrato se fijó el 31 de Octubre de 2006 siendo la fecha de vencimiento la de 31 de Octubre de 2021, el importe del capital nominal de referencia (nocional) fue de 549.120 euros y se fijó un tipo floor de 3,80 % y un tipo cap de 4.55%, y se establecía que si en la fecha de la observación correspondiente el tipo variable era superior al tipo cap fijado por las partes y a su vez inferior a la barrera aplicable, Zarapicos Golf 97 S.L debía abonar a Banco Banif S.A una cantidad que se obtendría por la diferencia existente ente el tipo variable y el tipo cap, si por el contrario en dicha fecha de observación el tipo variable fuese inferior al tipo floor, sería la primera de las entidades referidas quien debería abonar a la entidad financiera una cantidad calculada con arreglo a la diferencia entre el tipo variable y el tipo floor.

Como hemos señalado en el fundamento jurídico anterior se indicó a Zarapicos Glof 97 S.L que con este contrato se trataban de cubrir económicamente las fluctuaciones u oscilaciones en el cambio de tipo de referencia para el cálculo del interés del préstamo contratado para financiar la inversión en intereses fotovoltaicos, sin que desde luego haya quedado acreditado ni que se le informara sobre el producto en si, ni sobre cualesquiera otras posibilidades para tratar de conseguir el fin pretendido, ni tampoco sobre la existencia de un tipo barrera que limitaba la obligación de pago del banco no equilibrado con una barrera inferior, etc. ...

En general en el tipo de contratos como el litigioso no se acuerda entre las partes sino el pago recíproco de los intereses de un nominal, que para una de las partes es fijo y para la otra variable, sin que exista obligación de pago de dicho nominal que solo sirve como base a los efectos del cálculo de intereses que son los únicos pagos que realizan las partes, produciéndose la liquidación por compensación de forma que el saldo de cada periodo será favorable a quien haya apostado por el tipo fijo, si el tipo variable ha sido superior y será favorable a quien haya apostado por el variable si este desciende por debajo del tipo fijo.

CUARTO.- Llegados a este punto, debemos señalar que la legislación que debemos tener en cuenta para dar respuesta a las cuestiones ante esta Sala planteadas es la siguiente, por una parte la Ley 24/1988 de 28 de Julio del Mercado de Valores en la versión vigente del 18 de Mayo de 2006 al 1 de Diciembre de 2006, el Real Decreto Legislativo 629/1993, vigente hasta el 17 de Febrero de 2008, así como la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de Octubre de 1995 que desarrolló parcialmente este Real Decreto, concretamente en sus artículos noveno a undécimo, en vigor hasta la entrada en vigor del Real Decreto 217/2008 de 15 de Febrero , no pudiendo mantenerse que tal normativa no sea aplicable a un supuesto como el que nos ocupa, y ello en tanto que si bien ya el art 2 de la Ley Nacional del Mercado de Valores establece que las previsiones en la misma contenidas son aplicables a los contratos de permuta financiera, no puede obviarse en cualquier caso el contenido de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa de 30 de Mayo de 2013, en cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de 1ª Instancia número 12 de los de Madrid , en la que se declara, entre otras cosas, que 'El artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público', de forma que como tal servicio de asesoramiento en materia de inversión la entidad Banco Banif S.A venía obligada a asegurarse de que disponía de la información necesaria de sus clientes, debiendo tenerles en todo caso informados de los productos que les ofrecía.

Así en el art 78 de la Ley de Mercado de Valores vigente en la fecha en que se firmó el contrato litigioso, se establece que las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito, instituciones de inversión, analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros, y en general cuantas personas o entidades ejerzan de forma directa o indirecta en actividades relacionadas con los mercados de valores, deben respetar las normas de conducta contenidas en el Título VII de la Ley 24/1998, así como los códigos de conducta aprobados por el Gobierno en desarrollo de las mismas y el Ministerio de Economía a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, indicando el art 79 de esta Ley que las empresas de servicios de inversión, entidades de crédito y las personas o entidades que intervengan en el Mercado de Valores, 'tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores', deben atenerse a los principios y requisitos que el mismo precepto señala y que a los efectos que nos interesa son:

'a) Comportarse con diligencia y trasparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado',

'c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de sus clientes como si fuesen propios',

'e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados',

'h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste'.

Por otra parte, en el Anexo del Real Decreto 629/1993 de 3 de Mayo, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores, que venía a regular el código general de buena conducta de los mercados de valores, en su art 2 se dice que todas las entidades intervienen en él mismo deben actuar con el cuidado y diligencia en sus operaciones, señalando en su art 4.1 que las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer, señalando en su art 5, bajo el título de 'Información a los clientes' que estas entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes 'toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión' y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, indicando en el punto 3 de este mismo precepto que 'La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias o malentendidos', indicando en un apartado 5 que las entidades deberán informar a sus clientes con la máxima celeridad de todas las incidencias relativas a las operaciones contratadas con ellos recabando nuevas instrucciones en caso de ser necesario en interés del cliente.

Finalmente la Orden de 25 de Octubre de 1995 en su artículo Noveno señalaba, en relación con la información de las operaciones a realizar, en su punto 1 que las entidades deberían informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, señalando que 'Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión', indicando como debían practicar las liquidaciones de las operaciones o servicios contratados.

Ciertamente en el momento en que se firmó por el representante de Zarapicos Golf 97 S.L el contrato de permuta de intereses a que nos venimos refiriendo en la presente resolución, esto es en el mes de Octubre de 2006, no había sido traspuesta a la normativa española la Directiva 2004/39/CE, de 21 de Abril, MiFID (Market in Financial Instrumets Directive); ahora bien, nuestro Tribunal Supremo, siguiendo en este punto lo afirmado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que la interpretación del Derecho interno conforme a la luz de la letra y finalidad de una Directiva comunitaria vincula a los jueces con independencia de que haya trascurrido o no el plazo de trasposición, como se dice por este Alto Tribunal en sentencia del Pleno de la Sala Civil de fecha 18 de Abril de 2013 (recurso de casación 1979/2011 ), en la que indica que dicho Tribunal había tenido ya en cuenta al dictar otras resoluciones los criterios de interpretación emanados de las Directivas comunitarias cuyo plazo de trasposición no había finalizado, citando al efecto la sentencia de 8 de Noviembre de 1996, que utilizó la Directiva 93/13 /CEE sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores, para interpretar la normativa de la Ley General para la Defensa de y Consumidores y Usuarios.

De la normativa aplicable al supuesto enjuiciado que hemos señalado, no podemos sino concluir que ésta es especialmente tuitiva y protectora respecto del cliente bancario, lo que desde luego tiene su justificación a los efectos en la presente litis discutidos, dada la complejidad del producto objeto del contrato litigioso, pretendiendo el legislador que éste se desarrolle con claridad y trasparencia, prestando por ello especial atención a los códigos y normas de conducta de las entidades financieras en relación con el trato que deben dispensar a sus clientes, con especial incidencia, como hemos visto, en la fase precontractual en cuanto al interés que pone en que el cliente bancario reciba siempre la información necesaria de forma clara y comprendiendo la misma.

QUINTO.- Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas, debemos recordar la sentencia dictada por el Pleno de la Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo de fecha 20 de Enero de 2014 (recurso de apelación 879/12 ), así como las posteriores resoluciones dictadas por este Alto Tribunal con fecha 7 de Julio de 2014 (recursos de casación 982/12 y 1520/12) o la de 8 de Julio de este mismo año (recurso de casación 1256/12), en las que se dice, a los efectos en la litis discutidos, que la comercialización de un contrato como el litigioso por parte de Banco Banif S.A debe entenderse que se realizó dentro de lo que debe considerarse un asesoramiento en materia de inversiones, en tanto que fue ofrecido a Zarapicos Golf 97 S.L por medio de empleados suyos como producto financiero que podía paliar el riesgo de variación de los tipos de interés al alza, señalándose en dicha resolución que precisamente ' la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ...'

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ....'

Es precisamente para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, por lo que se impone a esta entidad financiera una serie de deberes que guardan relación con el conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto', como se señala en la sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso de casación 892/2012 ), en la que, con cita de la sentencia del mismo Tribunal 840/2013 , explica la diferente función de ambas evaluaciones.

Pues bien, en el concreto supuesto que nos ocupa Banco Banif S.A no nos consta que haya cumplido con su labor y obligación de información clara, precisa y terminante en cuanto al producto objeto de contrato a que nos venimos refiriendo, su naturaleza, alcance y riesgos, así como en cuanto a la posibilidad de cancelación anticipada del mismo, no constándonos tampoco, mas allá de las alegaciones efectuadas por los testigos en el acto del juicio, que con carácter previo a la firma del contrato litigioso se efectuara a Zarapicos Golf 97 S.A test alguno para determinar cual fuera el alcance de sus conocimientos económico-financieros, ni la conveniencia del producto en relación con la operación de inversión que buscaba, de forma que lo que debemos plantearnos es la incidencia que realmente el incumplimiento de estas obligaciones por Banco Banif S.A puede conllevar respecto del error en el consentimiento prestado por el representante de Zarapicos Golf 97 S.A a la hora de firmar el contrato litigioso, siendo que es en este error en el que la misma fundamenta sus pretensiones.

En este punto también nuestro Tribunal Supremo ha venido a dar una respuesta a un tema como el planteado, y así en sentencia de 7 de Julio de 2014 (recurso 892/2012 ), ya anteriormente citada, se fijó la doctrina de nuestro Alto Tribunal relativa a 'la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, doctrina que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1.-El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap .

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4 . El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5 . En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap , como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

'Lo relevante para juzgar sobre el error vicio -cuando existe una infracción del deber de información- no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.'

Pues bien, teniendo en cuenta, lo expuesto, así como lo dispuesto en los arts. 1265 , 1266 , 1300 y concordantes del Código Civil , no habiendo cumplido Banco Banif S.A no ya solo con su deber de información respecto del producto objeto de litigio, sino con aquél que le obligaba a evaluar si la mercantil Zarapicos Golf 97 S.A tenía conocimientos suficientes, lógicamente sus representantes legales, para comprender un producto tan complejo como el collar entre ellas pactado y sus riesgos, es por lo que entendemos que no cabe sino concluir que firmaron dicho contrato con error sobre su alcance y contenido, ello además de que en todo caso, ante la falta de cualquier test de conveniencia e idoneidad realizado a la entidad actora debe presumirse la existencia del error a que nos referimos, no habiendo desvirtuado Banco Banif S.A esta presunción por la prueba practicada en los autos.

Por otra parte, conforme a las propias previsiones del Código Civil, no cabe dejar al libre arbitrio de uno de los contratantes la ejecución del contrato, conforme se indica en el art 1257 del Código Civil , siendo evidente que la posible cancelación anticipada del contrato, en los términos en que se prevé su liquidación, no deja sino al libre arbitrio de Banco Banif S.A el cumplimiento de aquél, lo que por otra parte conllevaría igualmente a tener que declarar la nulidad del contrato litigioso.

El criterio mantenido en la presente resolución es, por otra parte, el seguido mayoritariamente por las diferentes Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid en supuestos similares al que tratamos, apareciendo recogido entre otras sentencias en las de 21 de Marzo y 29 de Mayo de 2014 ( rollos de apelación 365/13 y 616/12) de la Sección 9 ª, en resolución de 5 de Noviembre de 2013 (rollo de apelación 188/13) de la Sección 10 ª, o en las sentencias de 23 de Enero y 12 de Junio de 2014 de la Sección 11ª (rollos de apelación 48/13 y 393/13 ), así como en resoluciones de 13 de Marzo y 26 de Junio de 2014 ( rollos de apelación 121/14 y 455/13) de la Sección 12 ª, o en la sentencia de 23 de Diciembre de 2013 (rollo de apelación 358/13) de la Sección 14 ª, o en las resoluciones de 9 de Junio de 2014 (rollo de apelación 324/14 ) y 13 de Diciembre de 2013 (rollo de apelación 691/13) de las Secciones 18 ª y 19ª, o en la sentencia de 10 de Diciembre de 2013 (rollo de apelación 965/12) de la Sección 20ª.

Finalmente, y como ya hemos indicado en anteriores resoluciones de esta Sala, como por ejemplo en sentencia de fecha 23 de Diciembre de 2014, recaída en el rollo de apelación 444/2013 , dictada por el Ilmo Sr Presidente de esta Sección, Sr Ripoll Olazábal, lo importante no es si la entidad en la litis actora, Zarapicos Golf 97 S.A., leyó con mayor o menor atención el contrato litigioso, sino si el propio contrato contenía una información suficiente sobre el producto y sus riesgos asociados, siendo evidente que la lectura de dicho contrato no facilitaba tal información.

En base a lo expuesto, es por lo que entendemos que no procede sino que estimemos el recurso de apelación que nos ocupa, revocando la sentencia dictada en instancia, estimando las pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda.

SEXTO.- Las costas procesales devengadas en primera instancia serán de cuenta de la entidad demandada, conforme a lo dispuesto en el art 394 de la LECv, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, a tenor de lo establecido en los arts 394 y 398 de la Ley Procesal citada.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sr. García Gómez, en nombre y representación de Zarapicos Golf 97 S.A, contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 45 de los de Madrid, con fecha tres de Junio de dos mil trece , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de estimar como estimamos la demanda formulada por la representación de Zarapicos Golf 97 S.L contra Banco Banif S.A, declarando la nulidad del denominado contrato de permuta financiera suscrito el día 31 de Octubre de 2006 entre ellas, por concurrir el vicio de error en el consentimiento prestado por la entidad demandante, con la consiguiente restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubieran sido objeto de dicho contrato, comisiones, gastos, así como liquidaciones producidas, con expresa imposición a la parte demandada de las costas procesales devengadas en primera instancia, y sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada.

Contra la presente resolución cabe el Recurso de Casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en el art 469 de la LECv, en relación con la Disposición Final Decimosexta de la misma, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal y del que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.