Sentencia Civil Nº 35/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 848/2012 de 26 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 4ª

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUÍN DELGADO BAENA

D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ

ROLLO DE APELACIÓN Nº 848/12

JUZGADO DE PROCEDENCIA: PRIMERA INSTANCIA Nº 7 DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO Nº 522/2010

SENTENCIA Nº 35/2015

En la ciudad de Málaga a veintiseis de enero dos mil quince.

Visto, por la Sección 4ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de referencia en los autos con número 522/2010. Interpone recurso 'EXCAVACIOENS URCI S.L.' que comparece en esta alzada representada por el Procurador D. José Manuel González González y asistida del Letrado D. Íñigo Igartua Otero. Comparece como apelada 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.', representada por la Procuradora Dª Claudia González Escobar y asistida del Letrado D. Juan Areses Virel.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 7 de febrero de 2012, en cuya parte dispositiva se acuerda: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Excavaciones Urci S.L. frente a Cartuja Inmobiliaria S.A., absolviendo a la parte demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas, con imposición a la actora de las costas del Juicio.

Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda-reconvencional deducida por el/la Procurador/a de los Tribunales y de Cartuja Inmobiliaria S.A. frente a Excavaciones Urci S.L., condenando a la parte actora a abonar a la demandada la suma de cuarenta y dos mil doscientos sesenta y ocho euros con cuarenta céntimos (42.268Ž40 euros), más los intereses legales, sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de enero de 2015.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda iniciadora de este procedimiento 'EXCAVACIONES URCI S.L.' reclama a 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.' la devolución de las retenciones practicadas en virtud de cinco contratos de obra que se ejecutaron en Almería, que ascendían a 13.333'66 €. La demandada se opuso a la devolución aduciendo que, en virtud de lo pactado en los contratos, y más concretamente en los de 17 de abril y 8 de julio de 2007, que tenían por objeto la ejecución de nueve viviendas, dado que la actora había incumplido la obligación de cargar y transportar las tierras resultantes de la excavación a vertedero y ello le había irrogado perjuicios, se había aplicado tanto la retención en garantía de esa obra como la de las otras a compensar con dichos perjuicios, por lo que no era exigible su devolución.

Esos perjuicios, cifrados inicialmente en 55.602'06 €, fueron objeto a su vez de una demanda reconvencional, solicitando la condena a 'EXCAVACIONES URCI S.L.' al pago íntegro de esa cantidad.

La sentencia de fecha 7 de febrero de 2012, dictada por la Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Málaga , desestima la demanda y estima parcialmente la reconvención, porque descuenta las cantidades retenidas, de modo que la condena asciende a 42.268'40 €.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto por 'EXCAVACIONES URCI S.L.' y la oposición de 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.' platean varias cuestiones procesales:

Admisibilidad del recurso.

Se aduce en la oposición que en el suplico del escrito de interposición del recurso de apelación solo se solicita la estimación del recurso y revocación de la sentencia, pero no se concreta otra petición, incumpliendo, por tanto, lo dispuesto en el art. 399 de la LEC .

Siendo ello cierto, no puede erigirse ese defecto en causa de desestimación del recurso, en la medida en que del escrito de interposición se deduce sin duda que la pretensión es la de que se estime la demanda y se desestime la reconvención, aparte de otras cuestiones concretas que se analizarán, y así lo entiende la propia apelada, que se posiciona tanto en lo que concierne a esa pretensión general como sobre las particulares, por lo que el defecto formal no se traduce en incertidumbre ni en indefensión efectiva.

Modificación de la cuantía de la reconvención y tratamiento de la compensación. Incongruencia.

Sostiene el apelante, un tanto desordenamente, por un lado, que la sentencia es incongruente porque condena a 'EXCAVACIONES URCI S.L.' al pago de lo que se reclama en la reconvención, pero deduce el importe de las retenciones, por lo que implícitamente estima la demanda; por otra parte, no tiene en cuenta la Magistrada Juez de instancia que la representación de 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.' modificó el petitum de la reconvención en la audiencia previa, reconociendo haber incurrido en error, por lo que redujo la petición de condena a 31.070'87 €. Una y otra cuestión tiene repercusión respecto a la condena en costas, aunque no lo mencione la representación de la apelante.

No puede acogerse la denuncia de incongruencia puesto que la estimación de la demanda tendría cabida si lo que se hubiese resuelto fuese una compensación judicial, es decir la exigibilidad del crédito que se reclama en la demanda por una parte y el que se reclama en la reconvención contra la demandante; pero no es así, sino que la Magistrada Juez considera inexigible el importe de las retenciones por la subcontratista demandante a la contratista demandada en virtud de la cláusula contractual según la cual, como garantía del cumplimiento de las sus obligaciones por la primera, el importe de todas las retenciones y cualquier otro crédito de la misma podría compensarse por la propia contratista con los costes que se le causasen por penalizaciones, ayudas, indemnizaciones, etc.. En definitiva se trata de una inexigibilidad por compensación materializada antes de la interposición de la demanda y no con la sentencia, como sucede cuando se trata de la compensación judicial a la que se estaría refiriendo la representación de la apelante, por lo que es correcta la desestimación de la demanda y la imposición de costas a la actora, conforme al art. 394.1 de la LEC .

Dicho lo cual, es cierto que en la sentencia no se tiene en cuenta la modificación de cuantía de la reconvención que efectúa la representación de 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.' en la audiencia previa, por lo que efectivamente incurre en incongruencia al conceder más de lo pedido, habiendo de estimarse el recurso en lo que atañe al importe de la reconvención, que, en cualquier caso, ha de tenerse contraída a la cantidad ya referida de 31.070'87 €. Aunque la modificación supone un desistimiento parcial que, por sí mismo, hubiese supuesto la estimación parcial de la demanda y, en consecuencia, la no imposición de costas a la demandada, con arreglo al art. 394.2 de la LEC , es intrascendente a los efectos del recurso, porque la reconvención fue estimada parcialmente y el pronunciamiento sobre costas de la reconvención es consecuente con ello.

TERCERO.- En lo que atañe al fondo del recurso, la impugnación se basa en considerar que se incurre en error en la valoración de la prueba, aduciendo que el contrato fue cumplido, puesto que las tierras fruto de la excavación y vaciado del solar fueron retiradas y depositadas en una finca del administrador de 'EXCAVACIONES URCI S.L.'; y que no se acredita que se aplicaran efectivamente penalización alguna a la constructora demandada por ese motivo.

También se denuncia infracción legal, en lo que hemos de incluir, aparte del cumplimiento del contrato según la interpretación de la apelante actora, la alegación de que la retención por cada contrato había de aplicarse a la garantía de la obra objeto del mismo y no a las otras; que siendo tierras limpias las que se retiraron no es exigible su depósito en planta de tratamiento conforme al Real Decreto 105/2008, regulador de la producción y gestión de los residuos de construcción y demolición; que no concurre de nexo causal entre ese hecho y el retraso en la expedición de licencia de primera ocupación por parte del Ayuntamiento de Almería; y por el motivo son inexigibles las facturas por partidas de obra que se dicen satisfechas por la constructora pero no estaban incluidas en el contrato de obra, ni la factura por tasas de vertedero y transporte, puesto que está inflada, siendo muy superior los 14.330'13 € reclamados, a la partida incluida en el contrato por excavación y retirada de escombros, que ascendía a 3.075 €.

Se echa de menos en el recurso una sistematización de los motivos del recurso y concreción de las pruebas valoradas incorrectamente por la Magistrada Juez de instancia, de modo que constituye una caso paradigmático de la intención de la representación del apelante de sustituir el criterio de la Magistrada Juez de instancia por el subjetivo de la parte, en la medida en que se limita a reproducir los argumentos de la demanda, lo que no obsta, sin embargo, a que esta Sala, como tribunal de alzada tenga competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 ).

CUARTO.- Valorando conjuntamente la prueba documental y la testifical practicada en el acto de la vista, hemos de coincidir con la Magistrada Juez de instancia en considerar acreditado que la tierra producto del vaciado del solar se transportó, según el Sr. Pelayo , maquinista empleado de 'EXCAVACIONES URCI S.L.', a una finca de su jefe por decisión de esta empresa (no se le pregunta ni declara que fuese por orden del encargado de obra de la contratista u otro responsable), manifestando que se trataba de zahorra; que la licencia de obras concedida a la promotora 'PROMOCIONES DURBAN DE ARMENTERAS S.L.' especificaba concretamente que ' terminadas las obras deberá acompañarse certificado acreditativo del depósito en planta de los escombros producidos en la obra. Dicho certificado se expedirá por el Gestor del vertedero autorizado al objeto de acreditar el cumplimiento del objetivo descrito en el apartado c) del nº (sic) del artículo 3 de la referida ordenanza'; que el contrato de obra suscrito entre las partes litigantes 'EXCAVACIONES URCI S.L' se obliga de un modo general a cumplir los requisitos legales vigentes en materia medioambiental, según la cláusula decimoséptima del contrato, y particularmente a:

Demostrar documentalmente el destino de los residuos inertes generados, procedentes del movimiento de tierras.

Entregar al jefe de obra copia de la autorización del vertedero de destino expedida por el organismo competente y vales de vertedero.

Si el destino es el aporte de tierras, el documento que acredite ese destino.

En caso de recuperación, reciclaje la documentación acreditativa de la correcta gestión de los materiales extraí dos, con la consiguiente autorización del vertedero de destino expedida por el organismo competente y vales de vertedero.

La declaración de Balbino , no Esteban como consta en la sentencia, encargado de obra, merece credibilidad para la Sala en lo concerniente a que ante la exigencia por el Ayuntamiento de Almería de que se demostrase documentalmente el depósito de tierras en la planta de tratamiento, requirió personalmente al responsable de 'EXCAVACIONES URCI S.L' y recibió la respuesta de que se hallaba en una finca propia, negándose a transportarla a la planta de tratamiento. La declaración de por sí es detallada y espontánea, pero es que además la negativa de 'EXCAVACIONES URCI S.L' coincide con la que se defiende en este procedimiento, por tratarse de tierras limpias, y, en definitiva, dicho requerimiento y negativa se ve corroborado por la certificación que expide D. Justino en nombre de la subcontratista demandante, con fecha 31 de enero de 2008, en la que expresa que la tierra se halla en una finca propiedad de 'EXCAVACIONES URCI S.L', lo que sólo tiene sentido si había recibido ese requerimiento, que el testigo señala que fue reiterado, siendo la fecha de dicho documento anterior a la de la factura de 'RECICLADOS ALMERIENSES 2005' (18 de febrero de 2009) por tasas de depósito en vertedero y tratamiento de escombros, lo que igualmente da crédito a la afirmación del encargado de obra de que se contrató a la empresa del Sr. Carlos Jesús para solucionar el problema del tratamiento medioambiental de la tierra extraída; confirmando D. Carlos Jesús (no Artemio ) que su empresa (ANTONIO MORALES S.A.) fue contratada para retirar un volumen de tierra equivalente al extaído en la obra de un vertedero ilegal, llevarlo a la obra y depositarlo después en la planta correspondiente, según exigencias habituales del Ayuntamiento de Almería cuando no podía demostrarse el destino de la extracción de tierras original.

Consideramos acreditado que se abonó por dicho trabajo la factura de 4.880'22 € y que la factura por tasas referida asciende a 9.449'91 €.

No consideramos acreditado, sin embargo, que, independientemente de del efectivo retraso en la obtención de la licencia de primera ocupación, se le aplicara una penalización por demora consistente en que asumiera a su costa las obras cuyo importe se reclama, puesto que en este caso la declaración del encargado de obra no tiene apoyo documental en la ampliación del contrato de obra en el que constase que 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.' iba a realizar las obras que facturan las empresas que se dicen subcontratadas al efecto, ni factura de abono o de compensación a la promotora, o certificación de obra que, en definitiva, advere la existencia de ese acuerdo compensatorio por la demora que se refiere en la reconvención y por el testigo.

QUINTO.- Con arreglo a los hechos acreditados ha de considerarse exigible a 'EXCAVACIONES URCI S.L' el importe de la tasas por depósito y tratamiento en vertedero y de la factura por transporte satisfecha a 'ANTONIO MORALES S.A.', puesto que concurre por parte de la subcontratista demandante un incumplimiento contractual evidente, habida cuenta que se obligó específicamente a depositar en la planta de tratamiento las tierras de la excavación o a acreditar que habían sido reutilizadas o recicladas en otra obra. En ningún caso se prevé el depósito en una finca propia ni tiene cabida un acto unilateral como este, contrario a lo establecido en los artículos 1256 y 1258 del Código Civil , del que, además, obtiene beneficio dicha subcontratista no sólo por ahorrarse la tasas y coste del transporte, sino por el valor, mayor o menor, que tenga la propia tierra.

Las tasas y factura de transporte abonadas por 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.' han de considerarse perjuicios causalmente conectadas con ese incumplimiento, en la medida en que, sin entrar en otras consideraciones, también es creíble que no se ofreciera otra solución que la de recuperar un volumen de tierra equivalente de un vertedero ilegal, habida cuenta de la imposibilidad, por negativa de la subcontratista actora, de hacerlo con la tierra original; y sin que puede considerarse alegación obstativa a ello que en el contrato de obra el importe de la partida correspondiente a excavación y retirada de escombros, puesto que si esa partida está minusvalorada es responsabilidad exclusivamente de dicha empresa, no habiendo practicado prueba que acredite que el volumen de tierras es excesivo y, por ende, que lo sean las tasas satisfechas y la factura de transporte.

En consecuencia la cantidad que, conforme a la estipulación sexta del contrato de obra, estaba autorizada a cargar 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.' contra la retenciones asciende a 14.330'13 €, sin que concurra infracción legal en la sentencia apelada en lo que concierne a la interpretación de esta cláusula puesto que su significado es claro e indubitado, habiendo de estarse, por tanto, al sentido literal de sus palabras, conforme al art. 1281 del Código Civil , del que resulta que 'EXCAVACIONES URCI S.L' aceptó que cualquier crédito que ostentara la contratista por incumplimiento contractual en la obra litigiosa podía compensarse con lo debido por 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.' en esa misma obra o en cualquier otra contratada con la misma subcontratista, acuerdo éste que es válido y vinculante para dos empresas que actúan en ejercicio de la autonomía de su voluntad, tal y como se desprende de los artículos 1255 y 1091 del Código Civil .

Por tanto el recurso se estima parcialmente, habiendo de quedar fijado el importe de la condena a 'EXCAVACIONES URCI S.L' en la cantidad de 996'47 €, ratificando, conforme a lo anteriormente expuesto, la desestimación de la demanda y la imposición de costas consiguiente.

SEXTO.- El principal de la condena devenga el interés legal desde la fecha de la reconvención, con arreglo a los artículos 1100 y 1108 del Código Civil .

SÉPTIMO.- No ha lugar a la imposición de las costas causadas con el recurso de apelación, y de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial aprobada por la Ley Orgánica 1/09 de 3 de noviembre, procede acordar la devolución del depósito constituido por la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto en nombre de 'EXCAVACIONES URCI S.L', revocamos y dejamos sin efecto la sentencia, de fecha 7 de febrero de 2012, del Juzgado de Primera Instancia nº Siete de Málaga en lo que se refiere al importe de la condena a la apelante. En consecuencia, estimando parcialmente la reconvención formulada, condenamos a 'EXCAVACIONES URCI S.L' a que pague a 'CARTUJA INMOBILIARIA S.A.' NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS EUROS Y CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS, más el interés legal devengado desde la fecha de la reconvención.

En todo lo demás se confirma la sentencia apelada, sin que haya lugar a la imposición de las costas del recurso de apelación, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.