Sentencia Civil Nº 35/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4456/2014 de 29 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON CONRADO GALLARDO CORREA

REFERENCIA

JUZGADO de 1ª Instancia nº 3 de Lora del Río

ROLLO DE APELACION 4456/14-F

AUTOS Nº 280/12

En Sevilla, a veintinueve de Enero de dos mil quince.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 280/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lora del Río, promovidos por la entidad Instalaciones y Soluciones Eléctricas, S.L.U., representada por la Procuradora Dª Inmaculada Pastor González, contra la entidad Suárez Tomé, S.L., representada en esta alzada por el Procurador D. Miguel Ángel Márquez Díaz; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 25 de Febrero de 2014 , que igualmente ha sido impugnada por la parte actora.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Inmaculada Pastor González, en nombre y representación de la entidad Instalaciones y Soluciones Eléctricas S.L. contra la entidad Suarez Tomé S.L. representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª Isabel Gutiérrez Fernández y en consecuencia: - debo condenar y condeno a la citada entidad demandada al pago de la cantidad de 4.416 euros y a los intereses legales de dicha cantidad desde la interposición de la demanda, ello sin expresa imposición de las costas judiciales causadas. Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

PRIMERO.-Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación, de oposición a la misma e impugnación de la Sentencia, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.-Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 28 de Enero de 2015 quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.-En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Procuradora Doña Inmaculada Pastor González, en nombre y representación de la entidad Instalaciones y Soluciones Eléctricas, S.L.U., se presentó demanda contra la entidad Suárez Torné, S.L., interesando que se le condenase al pago de 6.617,05 euros, importe de determinados trabajos eléctricos que le había ejecutado a la demandada, incluyendo materiales. La demandada se opuso, alegó defectos en los trabajados ejecutados, y que no se había tenido en cuenta 2.000 euros que se habían entregado como parte del precio y un exceso de 220 euros, más I.V.A., que se había entregado como pago de otra factura. La Sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a la demandada al pago de 4.416 euros, una vez descontada las dos citadas cantidades. Contra la citada resolución, se interpuso recurso de apelación por la demandada, a los efectos de que se acogieran su motivo de oposición fundamental, como era los defectos que presentaba la obra ejecutada por la actora. A su vez, la parte actora interesó que se le impusiera las costas de primera instancia a la demandada, ya que se había estimado íntegramente su pretensión, dado que en el acto de la audiencia previa admitió los dos pagos a cuenta realizados.

SEGUNDO.- En los términos que se opone la demandada a la pretensión actora, y que no se han acogido en la Sentencia recurrida, es evidente que está ejercitando la acción non rite adimpleti contractus, que, al igual que la excepción non adimpleti contractus, de contrato no cumplido, como ha declarado esta Sala en anteriores ocasiones, afecta a las obligaciones reciprocas, y consiste en que no se puede exigir el cumplimiento de las obligaciones de la otra parte cuando no se cumplen las propias. Estas excepciones, aunque carentes de una regulación específica en nuestro Derecho, han sido unánimemente admitidas por la jurisprudencia, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil . En ese sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: 'La exceptio non rite adimpleti contractus, una de las variantes de la de incumplimiento, admitida por la jurisprudencia con apoyo en los artículos 1.100 , 1.124 1.466 y 1.500 del Código Civil , responde a la necesidad de mantener en el funcionamiento de la relación jurídica el mismo equilibrio querido por las partes al perfeccionar el contrato'.

Se afirma que está perfectamente justificado el incumplimiento por una de las partes, sí fue motivado por el incumplimiento de la otra. Los contratos dejan de ser obligatorio para una de las partes, cuando la otra falta a lo convenido. El que incumple la obligación que se impuso, no puede exigir el cumplimiento de la obligación a la otra parte, como señala la Sentencia de 14 de junio de 2.004 , se trata de: 'neutralizar la reclamación, dada la facultad que le asiste de posponer su cumplimiento hasta que el reclamante cumpla o esté dispuesto a cumplir lo que le incumbe ( artículos 1.100 y 1.124 del Código Civil y Sentencias 22 de octubre de 1997 , 21 de marzo de 2001 , 17 de diciembre de 2002 y 21 de marzo de 2003 )'.

La Sentencia de 27 de marzo de 1.991 nos dice que: 'Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada 'non adimpleti contractus', y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada 'exceptio con rite adimpleti contractus', acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 CC y las SS 7 octubre 1885 , 8 junio 1903 , 9 julio 1904 , 10 abril 1924 , 1 abril 1925 , 6 noviembre 1923 y 29 diciembre 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1157, 1.100 apartado último, y 1154 CC , también (S 17 abril 1976); por otra parte, como dice la S 13 mayo 1985, citada en el motivo 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente esta condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad con relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y solo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - SS 21 noviembre 1971 , 17 enero 1975 , 15 marzo y 3 octubre 1979 -'. En parecidos términos la Sentencia de 17 de diciembre de 2002 .

De las anteriores consideraciones se deduce que, para su admisión, no es suficiente cualquier incumplimiento, sino que necesariamente ha de ser de las obligaciones principales y no de las secundarias o accesorias establecidas en el mismo contrato. En este sentido, la Sentencia de 17 de noviembre de 2.004 declara que: 'Por ello no es admisible el empleo de dicho instrumento de defensa cuando provoque una falta de proporción entre el medio y el fin, cual acontece en el caso de que la parte de prestación recibida sea la correspondiente a la parte de la contraprestación reclamada ( Sentencia de 27 de marzo de 1991 ) o cuando los defectos de que adolezca la recibida no tengan entidad bastante, en relación con el resto de lo ejecutado ( Sentencias de 8 de junio de 1996 , 22 de octubre de 1997 y 21 de marzo de 2003 ) o cuando no resulte necesario para restablecer el equilibrio de prestaciones, al poder operar otro remedio distinto que, sin generar la crisis en el cumplimiento de lo pactado, lo permita ( Sentencias de 30 de enero de 1992 y 8 de junio de 1992 )'. De ahí, que en supuestos concretos, no se admita cuando se trata de un mero retraso, SSTS de 5-6-89 y 17-11-04 , entre otras, dado que es necesario que frustre el fin práctico perseguido por las partes con el contrato. Y, con carácter general, que la prestación no resulte útil para el fin empírico al que estaba destinada, Sentencias de de 27 de febrero de 2004 y 17 de noviembre de 2.004 . En conclusión, como señala la Sentencia de 14 de octubre de 2.004 es necesario para que pueda aplicarse esta excepción que: 'esta inobservancia patentice de forma indubitada la existencia de una voluntad manifiestamente rebelde y obstativa al incumplimiento, de manera que sea de tal intensidad que frustre el fin del contrato para la contraparte, y que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo ( SSTS de 5 de diciembre de 1997 y 9 de julio de 1993 ), lo que no se ha acreditado ni valorado en el supuesto del debate- se desestima por las razones que se dicen seguidamente'.

En todo caso, para la aplicación de la non adimpleti contractus, como reitera la jurisprudencia, entre otras SSTS de 30-10-08 , 10-2-09 , se exige que sea un incumplimiento básico y grave, debe relacionarse, como señala la Sentencia de 5 de noviembre de 2.007 ; 'con criterio de equidad y buena fe, lo defectuosamente realizado puede ser corregido o cumplido y no basta el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impiden, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato'.En definitiva, como señala la Sentencia de 12 de junio de 1.998 , citando la de 13 de mayo de 1.985 : 'si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la finalidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del artículo 1124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 -'. Esta última solución es la acogida por la sentencia 'a quo' al valorar la importancia y entidad del incumplimiento imputado al contratista que declara no es de suficiente entidad como para estimar que el interés del comitente queda totalmente insatisfecho, valoración que es compartida por esta Sala y que impide la resolución del contrato, vedada, además, por el incumplimiento por el dueño de su principal obligación de pago, como se ha dicho más arriba; igualmente sería contrario a las reglas de la buena fe contractual a que se refiere el artículo 1258 del Código Civil permitir al comitente retener el precio de la obra ejecutada por la existencia de defectos en ella de insuficiente entidad cuando esa falta de pago no trae causa en tales defectos sin que supone un reiterado incumplimiento de la obligación de pago en la forma pactada, como ocurre en este caso'.

En el mismo sentido, agrega la Sentencia de 8 de junio de 1.996 que: 'la llamada 'exceptio non rite adimpleti contractus' o excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción de precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras situaciones que ofrece el derecho comparado, remedio que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra'; y la sentencia de 17 de abril de 1976 , a la que se remite la citada declara que 'la alegación de cualquiera de esas excepciones puede rechazarse cuando sea opuesta a las reglas de la buena fe - art. 1258 del Código Civil -, como ocurre cuando sólo se está atrasado en un pequeño resto del contracrédito del actor, o cuando el cumplimiento puede ser mejorado o subsanado de otra manera, en cuyos supuestos, ya las legislaciones extranjeras, de manera expresa, establecen que el deudor podrá retener, para la seguridad de las prestaciones atrasadas, o para la reparación de lo imperfectamente cumplido, una parte suficiente de su prestación'. Línea jurisprudencial que se mantienen en la sentencia de 13 de mayo de 1985 , citada por la de 27 de marzo de 1991 , según la cual 'el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - sentencias de 21 de noviembre de 1971 , 17 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 '.

TERCERO.- Sobre la base de estas consideraciones jurisprudenciales, hemos de recordar que dichos defectos decididamente le corresponde acreditarlo a la demandada, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, que no establece reglas distributivas en cuanto a quien ha de aportar el material probatorio, dada la vigencia del principio de adquisición procesal que supone que trascendente es que un hecho quede debidamente acreditado en los autos, con independencia de quien haya aportado el material probatorio, sino en cuanto a quien ha de soportar las consecuencias negativas de un hecho que ha debido quedar acreditado y no ha tenido lugar.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, hemos de partir de un hecho que es admitido, en cuanto que no se discute por las partes, singularmente por la demandada, como es el precio de la obra, que se ha de determinar, concretar y fijar en la cuantía total que se reclama por la actora, tal como se describe en la factura obrante a los folios 74 y 75 de los autos. Ello es así, porque la demandada no discute, que los materiales que se describen, no se hayan instalado, y que la cuantificación económica de cada uno de ellos, no sea correcta. Tampoco se diverge sobre el valor de la mano de obra. La controversia surge al determinar si ha de abonar, o no, el precio que se reclama.

Qué alguna actividad, conforme a lo acordado, debió ejecutar la actora, entendemos que ha quedado debidamente acreditado, en cuanto que la demandada admite que parte del precio ha de abonárselo, dado que pretende que se compense, que se tenga en cuenta, que abonó 220 euros, más I.V.A., en exceso en la factura 18/10, y 2.000 euros por una entrega a cuenta realizada el día 16 de septiembre de 2.010, del que se emite el oportuno justificante de pago por la actora, folio 96 de los autos. En cierto que en ese acto entregó un pagaré, cuya entrega no equivale al pago, ya que es pacífico que los títulos cambiarios son meros instrumentos, porque tan solo conllevan una promesa de pago. Su misión esencial es sustituir el pago en metálico, haciendo las veces de dinero efectivo, aunque jurídicamente, el pago mediante este documento, no surta los mismos efectos que el pago en metálico, artículo 1.170 del Código Civil . Todo ello de conformidad con una reiterada y consolidada jurisprudencia que declara que todos estos efectos, no son, en sí mismos, medios de pago, es decir, que su entrega no determina el cumplimiento, pues están subordinados a su efectiva realización, careciendo de eficacia liberatoria, SSTS de 9-3-82 , 30-4-83 . En estos términos, la Sentencia de 3-10-88 determina que la entrega de un cheque, que resultó incorriente, no entraña pago. Por supuesto, como señala la Sentencia de 24 de junio de 1.997 , lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.170 del Código Civil no constituye una norma de carácter imperativo o necesario, sino meramente dispositivo, estando en la autonomía de los acreedores recibir los documentos como parte del precio o esperar a que se realicen, debiendo estimarse que se quiere este último efecto si nada se dice de contrario. Por tanto, si dicho pagaré no se hace efectivo, es evidente que no puede afirmarse que la compradora haya cumplido adecuada y correctamente con las obligaciones que asumió, siendo la primera interesada en que se haga efectivo el citado título, como medio de demostrar que ha cumplido correctamente.

En cualquiera caso, estas consideraciones son innecesarias, dado que la parte actora ha admitido que recibió dicho pago, con efectos extintivos, aunque parcial de la deuda.

Como ya hemos señalado, es a la parte demandada a quien le corresponde acreditar los defectos que presentaba la obra ejecutada por la actora, hasta el extremo de que se considere causa suficiente para que no prosperase la reclamación a que se contrae la presente litis.

CUARTO.- Dado que se trata de cuestiones técnicas, se torna imprescindible el oportuno informe pericial que supone, como señala la doctrina, esas máximas de experiencias que son necesarias para facilitar la percepción y apreciación de hechos concretos del debate, esenciales para dilucidar la cuestión controvertida. Su valoración por parte del Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se realizará según las reglas de la sana crítica, es decir, teniendo en cuenta los razonamientos que contengan. Si ha habido varios informes, se estará a las conclusiones mayoritarias. En el curso de esa valoración, se examinarán las operaciones realizadas por los peritos y los datos en que sustenten sus dictámenes, su competencia profesional, y las circunstancias que permitan presumir su objetividad. En este sentido, declara la Sentencia de 10 de febrero de 1.994 que: 'el perito es simplemente un auxiliar del Juez o Tribunal, que en modo alguno recibe un encargo de arbitraje cuando es llamado, porque su misión es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le pueda negar al Juez las facultades de valoración del informe que recibe, como así se declaró en S 31 marzo 1967 y en otras posteriores; de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si dictaminan varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos si, como en este caso, hubo en el pleito varios dictámenes (como así hizo el Tribunal 'a quo') y puede, por último, el Juez sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por si según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso'. En este sentido agrega la Sentencia de 7 de marzo de 2.000 que: 'los Tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio (S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial...El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( Ss. 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...', o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala 'a quo' del propio contexto o expresividad del contenido pericial'.

Pues bien, como acertadamente razón la Juez a quo, dicho informe es insuficiente para el fin perseguido por la demandada, como es no tener que abonar el precio reclamado. Es cierto que dicho informe refiere una serie de defectos que presenta la instalación eléctrica de baja tensión ejecutada por la actora, que no han sido desvirtuados, pero resulta que no se cuantifican. Resulta que se ignora en qué grado de ejecución están las obras, cuando se realiza la oportuna inspección por los dos Ingenieros Técnicos Industriales, que tiene lugar casi dos años después de emitirse la factura, dado que se realiza el día 20 de mayo de 2.012, como señalan los peritos al folio 140 de los autos. Se ignora, porque nada reflejan, acerca de si dichos defectos, son insignificantes o trascendentes, hasta el extremo de que sea imposible el uso de dicha instalación, o se realice con tal grado de inseguridad, que puede acarrear un patente peligro para las personas que estén en el interior de la nave. Dicho informe se limita a relatar qué defectos presenta. Señala que no se ha inspeccionado por el Organismo de Control Autorizado, la instalación ejecutada no se corresponde, ni se asemeja con el proyecto técnico redactado con anterioridad; se ha emitido un certificado de puesta en funcionamiento que no se corresponde con la instalación ejecutada; no se ha tramitado según la ITC del reglamento de baja tensión; no se identifican los circuitos, y se detallan determinados defectos, como ausencia de tapas en canalización de conductores, de cajas de empalmes, un circuito sin puesta a tierra, cuadro general con conductores sin conectar y sin tapas de protección, entre otros. Defectos, de los que se ignora su importancia y trascendencia, en orden a determinar el grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por la actora, y su equivalencia económica, a efecto de determinar si la parte actora ha de recibir parte del precio, o el grado de incumplimiento es tal, que ha de rechazarse su pretensión.

Resulta ciertamente chocante que se aleguen dichos defectos, pero que no se cuantifique económicamente. En su caso, incluso, que no se haya formulado la oportuna reconvención, en orden a aclarar cuánto costaría adecuar la instalación al proyecto técnico que se elaboró a tal fin, que es uno de los defectos que se describe en el citado informe. El comportamiento de la demandada, parece dar a entender, que esos defectos no invalidan el uso de la instalación, por tanto, que no estamos ante un incumplimiento calificable como absoluto. En esta tesitura, parece que admite y acepta que esos defectos son compensables con la cantidad que reclama la actora, pero resulta que no se aporta prueba que, de modo definitorio e inequívoco, los cuantifique.

A estos efectos, debemos recordar que, conforme a lo establecido en el artículo 1.106 del Código Civil , el hecho de que se declare el incumplimiento contractual no conlleva necesariamente la indemnización de daños y perjuicios, al ser indispensable que se acredite su realidad y se concrete. En definitiva, la cuestión es que la indemnización no va ineludiblemente ligada o es consecuencia necesaria de ese incumplimiento, sino que es preciso demostrar la existencia real y efectiva de aquéllos, para que dicha obligación indemnizatoria pueda ser exigible, SSTS de 25 de junio y 8 de noviembre de 1.983 , 8 de Octubre de 1984 , 3 de Julio de 1986 , 17 de Septiembre de 1987 , 28 de Abril de 1989 , 24 de Julio de 1990 , 15 de Junio de 1992 , 3 de Junio de 1993 , 13 de mayo de 1997 . En este sentido la Sentencia de 29 de marzo de 2001 declara que: 'como consecuencia de que nuestro sistema responde a una 'ratio' resarcitoria o compensatoria, es preciso la constancia de la existencia o realidad del daño y de su cuantía, además de que sea consecuencia necesaria del incumplimiento. El principio de la total indemnidad queda sujeto a las reglas legales que determinan los daños resarcibles ( art. 1106 CC ) y la extensión indemnizatoria ( art. 1107 CC ) y a la prueba de las consecuencias producidas'. Más adelante declara que: 'es cierto que la Jurisprudencia de esta Sala ha venido declarando en numerosas Sentencias que el incumplimiento puede dar lugar 'per se' a la indemnización, pero ello no significa que se haya abandonado la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. En este sentido, entre otras muchas, cabe mencionar las Sentencias de 8 de febrero y 1 de abril 1996 ; 16 marzo , 13 mayo y 20 diciembre 1997 , 16 abril y 14 noviembre 1998 , 24 mayo y 17 noviembre 1999 y 22 enero , 5 y 18 abril , 23 mayo y 10 junio de 2000 . La doctrina que mantiene la posibilidad de apreciar el efecto indemnizatorio por el simple incumplimiento, se refiere a supuestos en que el incumplimiento determina 'por si mismo' un daño o perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral ( Sentencias de 18 julio 1997 , 29 y 31 diciembre 1998 , y 16 marzo 1999 , lo que ocurre cuando se deduce necesaria y fatalmente la existencia ( Sentencias de 19 octubre 1994 , 16 marzo 1995 , 11 julio 1997 , 16 marzo y 28 diciembre 1999 , y 10 junio 2000 ), o es una consecuencia forzosa (Sentencia de 25 febrero 2000 ), o natural e inevitable (Sentencias de 22 octubre 1993 y 18 diciembre 1995 ), o se trata de daños incontrovertibles (S. 30 septiembre 1989 ), evidentes (S. 23 febrero 1998 ) o patentes (S. 25 marzo 1998 )', añadiendo que: 'tiene reiterado esta Sala que los daños y perjuicios han de ser reales tangibles (S. 31 diciembre de 1994), sin que quepa comprender los hipotéticos, o meramente eventuales de incierto acontecimiento ( Sentencias, entre otras, de 11 de febrero de 1993 , 9 de abril de 1996 , 8 de julio de 1998 y 26 de julio de 1999 )'.

En conclusión, nos encontramos con un real y evidente déficit probatorio, que impide admitir la oposición de la demandada. Sí se decidiera lo contrario, resulta que supondría desestimar la pretensión actora sin conocer adecuadamente, cuál es el importe real de esos defectos. Sin hacer una labor comparativa, que es indispensable, entre ambos conceptos. Por un lado, si sabemos, concretado y determinado, cuál es el precio de la obra, pero resulta que no se sabe cuál es el valor económico de los defectos.

En consecuencia, este motivo ha de decaer.

QUINTO.- La parte actora, esgrime como motivo de disconformidad con la Sentencia recurrida, que se trata de una estimación integra, dado que en la audiencia previa redujo su reclamación a la suma que se le reconoce en Sentencia, de modo que ha de imponerse las costas a la parte demandada.

En materia de costas ha declarado esta Sala en innumerables ocasiones, que es doctrina reiterada que su imposición a quien pierde, no es una sanción, sino una contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar una merma en sus intereses y, por tanto, que no resulte perjudicado patrimonialmente, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar, para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. En definitiva, se pretende que las costas del proceso las abone aquél que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que en otro caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear, para conseguir la efectividad de su derecho, ante la actitud del demandado de negarlo o de no cumplir voluntariamente. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo, dado que ha tenido que realizar una serie de gastos para obtener su satisfacción. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, ha tenido que hacer frente a unos gastos judiciales que, de no reintegrársele, supondría perjudicarle injustamente.

En todo caso, para que proceda ese reintegro de gastos se requiere un elemento causal, referido a que el proceso ha de ser la razón de ese gasto realizado, y que, para evitar situaciones de abuso o enriquecimiento injusto, dicho gasto se califique como necesario e indispensable, es decir, todo aquello que razonablemente es conveniente en orden a obtener la plena tutela judicial.

Sobre dicha cuestión el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, y 147/89 . En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.991 declara que: 'que tal imposición constituye 'un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o razonabilidad se encuentra (...) según hemos dicho en el ATC 171/1986 , en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas'.

Posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común 'que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas''.

Por todo ello, con carácter general el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha mantenido el criterio del vencimiento, en el sentido de que se impondrá a la parte que vea rechazada todas sus pretensiones. El párrafo segundo dispone que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

En orden a determinar qué ha ocurrido, si estamos ante una estimación parcial o completa de la reclamación actora, debemos recodar que la litispendencia, que consiste fundamentalmente en que se constituye o crea un proceso, tanto en su aspecto subjetivo como objetivo, despliega sus efectos desde la fecha de presentación de la demanda, si es admitida, artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Entre otros efectos, provoca la prohibición de introducir hechos nuevos en el debate con posterioridad a la demanda y a la contestación, es decir, la denominada perpetuaio iurisdictionis, cuyo fin, como nos dice la Sentencia de 9 de marzo de 2.006 : 'es atender a la situación fáctica existente al presentar la demanda ( Sentencias de 28 de mayo y de 8 de noviembre de 1997 '. Aunque es posible esta alteración de hecho en los supuestos contemplados, entre otros, en los artículos 286 y 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Ello provoca que los presupuestos de actuación del Tribunal han de determinarse en el momento de presentación de la demanda, y es ineficaz cualquier alteración posterior, tanto por lo que respecta a los hechos como a las normas jurídicas, artículo 411 Ley de Enjuiciamiento Civil . De ahí que esos actos posteriores a la demanda no pueden afectar a la Sentencia, más allá de los que expresamente la Ley le conceda, pero no a los presupuestos fácticos de la demanda. Criterio que durante la vigencia de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil ya era unánime en la jurisprudencia, así la Sentencia de 7 de junio de 2.002 declara que: 'Aunque diversas resoluciones de esta Sala (así, entre otras, las Sentencias de 15 de febrero de 1965 y 26 de junio de 1975 , además de las citadas por la parte recurrente de 9 enero 1958 , 29 septiembre -no agosto como se indica- 1961 y 3 febrero 1968 ) se habían inclinado por el criterio de fijar la génesis de la litispendencia -constitución de la relación jurídica procesal- en la fecha del emplazamiento -en sintonía con la doctrina de la producción de la 'diffamatio iudicalis', y separándose de la que remitía tal momento a la contestación influenciada por la discutida doctrina romana de la 'litis contestatio'-, sin embargo la moderna jurisprudencia acepta prácticamente sin fisuras el criterio que atiende a la presentación de la demanda siempre que sea admitida ( Sentencias 25 febrero 1983 , 3 febrero 1990 , 2 septiembre 1993 , 7 marzo 1996 , 8 noviembre 1997 , 26 enero 1998 , entre otras), solución que coincide prácticamente con la que destaca el acto procesal de la admisión aunque con efectos retroactivos a la fecha de la presentación, por todo lo que es desde este momento cuando operan los principios de la 'perpetuatio' 'iurisdictionis', 'legitimationis' y 'actionis', vedándose con posterioridad la 'mutatio libelli' -'lite pendente nihil innovetur'-, salvo las modificaciones subjetivas y objetivas que excepcionalmente son procedentes y aquí resulta ocioso contemplar'.

Teniendo en cuentas estas consideraciones, es evidente que no se trató de una reducción de la reclamación que formuló la actora, en base a su unilateral y soberano comportamiento, sino que fue debido a las alegaciones de la demandada, y el esfuerzo probatorio documental que realizó, al aportar su escrito de contestación de la demandada, que ha de considerarse crucial y determinante para que se haya reducido la pretensión actora. Tan es así, que esas mismas alegaciones la realizó la demandada en el curso del proceso monitorio, sin que provocara que se tuviese en cuenta al formular la demanda del juicio ordinario. Es cierto que la actora redujo la reclamación de 7.131,21 euros a 6.617,05 euros, ignorándose por qué lo hizo, desde luego, no por tener en cuenta esas dos cantidades. Lo cual, provocó que, de nuevo, la demandada tuviese que alegar ese pago parcial y ese cobro excesivo en otra factura, aportando el oportuno soporte probatorio, para que así se tuviese en cuenta por la actora. En definitiva, la actividad de la demandada, tanto por lo que se refiere a alegaciones como esfuerzo probatorio, se ha tornado crucial, decisiva e indispensable para esa reducción que es acogida en la Sentencia recurrida. En cualquier otro supuesto, como hubiera sido la rebeldía de la misma, siempre que se hubiese contado con el oportuno esfuerzo probatorio por parte de la actora, se habría acogido íntegramente la pretensión que formuló en el momento oportuno, es decir, al formular la demanda.

En conclusión, hemos de entender que estamos ante una estimación parcial, sin que proceda imponer costas en primera instancia.

SÉXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación de los recursos de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada, a cada apelante de su recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Inmaculada Pastor González, en nombre y representación de la entidad Instalaciones y Soluciones Eléctricas, S.L.U. y el interpuesto por la Procuradora Dª Mª Isabel Gutiérrez Fernández, en nombre y representación de la entidad Suárez Tomé, S.L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Lora del Río, con fecha 25 de Febrero de 2014 en el Juicio Ordinario nº 280/12, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, con imposición de las costas de esta alzada, a cada apelante de su recurso.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS :

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1. El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos:

1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-