Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1097/2015 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-00-50-10. Fax: 950-00-50-22

SENTENCIA

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE.

MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ.

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En Almería, a 9 de febrero de 2016.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, Rollo 1097/15, los autos procedentes del Juzgado Primera Instancia e Instrucción 1 de Vera (Almería), juicio de Familia 564/14, de una como apelante D. Alfonso , representado por la procurador Sra. Villena y defendido por el letrado Sr. Cano y de otra como apelada DOÑA Azucena , representado por el procurador Sr. Morales y defendido por el letrado Sr. Fernandez Segura,en el que ha intervenido el MINISTERIO FISCAL, venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido procedimiento contencioso de divorcio y medidas.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 29 de junio de 2015 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso número 546/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Vera , se estimó parcialmente la demanda atribuyendo la custodia a la madre e imponiendo una cuantía de alimentos de 250 euros al padre que hoy se discute.

SEGUNDO:Con fecha 24 de julio de 2015 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.

TERCERO:Mediante escrito de fecha 8 de octubre de 2015 se presentó oposición al recurso.

CUARTO:El Ministerio Fiscal emitió dictamen en fecha de 29 de octubre de 2015.

QUINTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día 9 de febrero de 2016 por el trámite de urgencia.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

El recurso de apelación discute la atribución de la guarda y custodia de la menor a la madre, el régimen de visitas y la pensión alimenticia que pide sea reducida a un mínimo vital, dada su situación, de 150 euros. Esta misma cantidad es la que solicita el Ministerio Fiscal.

Debemos depurar inicialmente el proceso sobre la base de las alegaciones del recurrente.

En relación a la custodia compartida su petición inicial no fue esa sino la atribución de la misma al propio padre considerando entonces que la madre no se encuentra en situación estable.

En relación a la vulneración que se afirma del artículo 92 del Código Civil en relación a la Ley de Protección Jurídica del Menor de 1996 es una reproducción de argumentos que alegan sobre la misma custodia de la menor y por tanto a tratar con la misma.

En relación al régimen de visitas parece que lo que recurre es no tener atribuido un régimen de pernocta.

En relación al régimen de pensión no solo pide la moderación a 150 euros como mínimo vital al no trabajar sino también la suspensión del mismo en tanto no encuentre trabajo.

Segundo: Custodia atribuida.

Debemos mantener el régimen de custodia atribuida. Señala a estos efectos el Tribunal Supremo que las sentencias recaídas en procesos en que se discute la guarda y custodia compartida han de valorar correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS de 28 de septiembre de 2009 , 8 octubre de 2009 , 7 julio de 2011 , 21 de julio de 2011 , 22 de julio de 2011 , 27 de septiembre de 2011 , 9 de marzo de 2012 y 29 de abril de 2013 ). Esta línea jurisprudencial del Alto Tribunal viene reaccionando, así, frente a aquellas sentencias de

instancia que no tienen en cuenta más que de forma retórica, aparente, el interés del menor; esa invocación superficial no es suficiente para justificar la negativa al establecimiento de la guarda y custodia compartida pedida únicamente por uno de los progenitores. La interpretación (que reproduce la STS de 16 de febrero de 2015 - STS 615/2015 - ECLI:ES:TS:2015:615) del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ). Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Existe conflicto entre las partes que se han venido denunciando por supuestos de violencia de género. El propio recurrente reconoce que mitigó el régimen de visitas desde la separación porque existía ( incluso para él) una situación comprometida entre los cónyuges; el recurrente acusa, y es una de sus razones no probadas, a la madre de alcoholismo y con ello determina ( sin probar) que estaría incapacitada para la citada custodia; el propio recurrente dejo de asistir a la vista a los efectos de otorgar al juzgador y a las partes allí intervinientes la posibilidad de compensar o analizar dicha situación mediante su intervención; efectivamente y como reconoce desde la separación no ha contribuido al mantenimiento de la menor lo que evidencia no una situación de ser- en sus palabras- una figura de función pagadora sino de desinterés que prima en cualquier caso el interés del menor que se sobrepone a ello. Es por tanto necesario y justificado por la sentencia de base mantener dicha atribución que además concilia la relación con su hermano.

Tercero: Régimen de visitas.

El régimen de visitas atribuido obedece a una petición que no ha sido opuesta ni justificada. El padre deberá acreditar que tiene y reúne las condiciones físicas y materiales para ello que acrediten una situación de la menor adecuada. Ninguna prueba se ha aportado al efecto que nos permita variar esa situación.

Cuarto: Pensión alimenticia.

A la vista del reconocimiento de ambos de que no trabaja y de la falta de ingresos, la petición del ministerio fiscal y del propio recurrente procede la modificación de la misma fijándola en 150 euros mensuales en los mismos términos que recoge la sentencia.

Nos señala la STS de 2 de marzo de 2015 ( STS 568/2015 - ECLI:ES: TS:2015:568) que conforme a la sentencia de 12 de febrero de 2015 '[d]e inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. Por tanto, añade, 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a

la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades. La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia'.

Ese concepto de ' mínimo vital' con protección de la dignidad , la igualdad, los derechos y la libertad tiene , conforme a dicha doctrina su excepción en los mismos derechos del alimentante considerando estos desde una perspectiva 'muy excepcional'. Y ello precisamente por la protección que el sistema establece (en el marco del artículo 39 de la Constitución Española ) a quien no puede valerse por sí mismo y aportando con ello un mínimo imprescindible para el desarrollo de los hijos en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar su desarrollo físico, intelectual y emocional.

Quinto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto frente a la sentencia de fecha29 de junio de 2015 dictada en el procedimiento de divorcio contencioso número 546/14 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Vera y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma fijando la pensión mensual de alimentos en 150 euros en los mismos términos que recoge la sentencia, confirmando la misma en los demás pronunciamientos.

Sin expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOTIFICACIÓN DE SENTENCIADICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Adicional décimo sexta d e la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso:

04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal

06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo , si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL , conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.