Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 223/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00035/2016

Rollo:223/2015

S E N T E N C I A NÚM.35/2016

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Soto Jove Fernández

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, ocho de Febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000615 /2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000223 /2015, en los que aparece como parte apelante, CATALUNYA BANC S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA VICTORIA VALLEJO HEVIA, asistida por el Letrado D. CARLOS GARCIA DE LA CALLE, y como partes apeladas, Lidia y Rosalia , representados por la Procuradora de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL PILAR TUERO ALLER, asistidos por el Letrado D. PELAYO FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 8-4-2015 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMAR sustancialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Tuero Aller, en nombre y representación de Dª Lidia y Dª. Rosalia , contra Catalunya Banc SA, y DECLARO la nulidad del contrato de 30 de julio de 2007 para la compra de deuda subordinada 7ª emisión y de los contratos de 17 de noviembre de 2009, 24 de febrero de 2010 y 28 de febrero de 2011 para la adquisición de participaciones preferentes serie 'A' suscritos entre las partes, CONDENANDO a la demandada a estar y pasar por tal declaración así como a pagar a las demandantes la cantidad de 26.000 euros más las comisiones cobradas desde la suscripción de los productos, más el interés legal devengado desde la respectiva fecha de adquisición de los mismos, debiendo restituir las demandantes a la demandada el capital dinerario en que las subordinadas y las preferentes han sido convertidas, así como los intereses percibidos como rendimiento de los títulos incrementados con el interés legal del dinero desde que se obtuvieron.

Todo ello con imposición del pago de las cotas procesales a la parte demandada'.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada CATALUNYA BANC S.A., que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 8-2-2016, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : Las demandantes Doña Lidia y Doña Rosalia (de 90 y 83 años de edad, respectivamente, en el momento de presentación de la demanda), personas que cuentan tan solo con estudios primarios y carecen de conocimientos financieros específicos, contrataron con la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' (Catalunya Caixa) en fecha 27 julio 2007 un producto denominado 'deuda subordinada 7ª emisión' por importe de 9.000 euros y con vencimiento el 20 febrero 2020. Asimismo contrataron un producto denominado 'participaciones preferentes serie A' por un importe total de 17.000 euros, las cuales fueron suscritas en tres momentos sucesivos: el 17 noviembre 2009 por un importe de 3.000 euros, el 24 febrero 2010 por 5.000 euros, y el 28 febrero 2011 por 9.000 euros. Consta asimismo que las demandantes firmaron el 1 julio 2013 el canje con el FROB de aquellos productos bancarios, acompañando un documento en el que aquéllas expresaban que dicho canje lo aceptan 'únicamente a efectos de intentar salvaguardar nuestro capital e intentar recuperar el máximo de nuestros ahorros'. Partiendo del relato así descrito las actoras vienen a ejercitar la acción de nulidad del art. 1300 C.Civil en relación con el art. 1261 C.Civil por error o vicio del consentimiento, así como la acción de nulidad del art. 6-3 C.Civil por infracción de la L.M.V. y normativa que la desarrolla, toda vez que no se ha dado cumplimiento al deber de información y evaluación previa de los clientes por parte de las entidades que prestan servicios de inversión, motivo por el que solicitan la declaración de nulidad de los productos contratados así como la condena de la demandada Catalunya Caixa a abonar a los demandantes la suma de 26.000 euros, más las comisiones cobradas e intereses correspondientes.

La Sentencia de fecha 8 abril 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 615/2014 afirma que de la prueba practicada resulta que 'la entidad bancaria no cumplimentó en aquellas negociaciones para la suscripción de subordinadas y preferentes las obligaciones de información precisa, clara y correcta que debía', tras lo cual concluye que 'cabe apreciar en el caso que nos ocupa un manifiesto error en la contratación en que incurrieron las demandantes tanto al firmar la Deuda Subordinada en 2007 como al firmar las Preferentes en 2009, 2010 y 2011, error consistente en la creencia de que en todos los casos contrataban un producto ordinario de inversión de alta rentabilidad, similar a un plazo fijo, enteramente disponible y carente de riesgo alguno, y en el correlativo desconocimiento de que, por el contrario, estaban suscribiendo unos productos híbridos de riesgo, ingresando como partícipes de la entidad, a perpetuidad con las Preferentes y para un plazo de diez años con las Subordinadas, quedando postergadas en la relación de acreedores de la misma y supeditando no ya la obtención de rendimientos sino la recuperación del propio capital invertido a la cotización de los valores adquiridos en un mercado secundario de renta fija'. En atención a tales razonamientos la Sentencia declara la nulidad de los productos contratados y condena a Catalunya Caixa a pagar a las demandantes la cantidad de 26.000 euros más las comisiones cobradas desde la suscripción de los productos, más el interés legal devengado desde la respectiva fecha de adquisición de los mismos, debiendo restituir las demandantes a la demandada el capital dinerario en que las subordinadas y las preferentes han sido convertidas, así como los intereses percibidos como rendimiento de los títulos incrementados con el interés legal del dinero desde que se obtuvieron.

En el recurso de apelación formulado por 'Catalunya Banc, S.A.' se viene a alegar primeramente que los diferentes contratos celebrados por las demandantes a lo largo del tiempo así como de la obtención de unos altos rendimientos se colige que aquéllas eran perfectamente conocedoras de las características del producto, invocando asimismo la falta de legitimación activa de las demandantes al haber vendido las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos. Se alega seguidamente la existencia de caducidad de la acción ( art. 1301 C.Civil ), la ausencia de vicio del consentimiento, que la entidad inversora dio cumplimiento al deber de diligencia que le es exigible, así como que resulta de aplicación la doctrina de la confirmación de tácita de la inversión por los actos propios.

SEGUNDO : La Resolución de 7 de junio de 2013, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc, SA, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el FROB y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea, viene a imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de determinadas participaciones preferentes, en cuya ejecución las ahora demandantes firmaron el 1 julio 2013 los documentos que se acompañan como doc. nº 17 bis a 19 junto con su escrito de demanda. Lo anterior no supone sin embargo, en contra de lo sostenido en el recurso de apelación, una privación a las demandantes de su legitimación activa para la reclamación que aquí ejercitan. Primeramente no comparte esta Sala la tesis de la apelante acerca de que existen dos canjes diferenciados, uno forzoso al FROB y otro voluntario a favor de Fondo de Garantía de Depósitos, pues en este sentido la Resolución de 7 de junio de 2013 es clara cuando establece ese canje por el FROB como imperativo, y en este mismo sentido el Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero, corrobora en su art. 2 que la adquisición por parte del FGD se configura como una medida destinada facilitar la implementación de aquélla. No nos encontramos por tanto ante el supuesto previsto en el art. 1314 C .Civl que establece la extinción de 'la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiere ejercitar aquélla', pues estamos en presencia de un acto administrativo que se ejecuta al margen de la voluntad de su destinatario.

Por otra parte la fecha de ese canje es la que opera para determinar el cómputo del plazo de caducidad de cuatro años previsto en el art. 1301 C.Civil al que también se alude en el escrito de recurso. En este sentido la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 , ha declarado con relación a la aplicación del inicio del cómputo de la caducidad en la contratación de productos como los que nos ocupan que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB , o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error', siendo así que en el caso presente el repetido plazo no ha transcurrido en el momento en que presenta la demanda el 9 julio 2014.

TERCERO : Por lo demás es manifiesto que concurre en el caso examinado el vicio de consentimiento que acertadamente aprecia el Juez de primera instancia. Es un dato pacífico que la entidad omitió cualquier evaluación tanto acerca de la experiencia y conocimientos del cliente como de su situación financiera, y en este sentido el testigo Don Jose María -empleado de la entidad financiera que recomendó a las demandantes su contratación- declara que se limitó a informarles que estos productos no cotizaban en bolsa y que el único riesgo era que la Caja fuese a la quiebra, a lo que cabe añadir que la demandada 'Catalunya Banc, S.A.' no ha sido capaz siquiera de localizar la documentación contractual o precontractual relativa a los productos aquí enjuiciado. Es cierto no obstante que ese déficit de información no se traduce necesariamente en la consecuencia que reclama las demandantes, pues tampoco existe una absoluta ecuación entre el incumplimiento de aquellos deberes de información que debe realizar la entidad financiera y la generación de un error que pueda viciar el consentimiento del cliente, aún cuando sí puede incidir en su posible aparición, y en este sentido la repetida STS 20 enero 2014 destaca que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y de la misma manera la STS 18 abril 2013 insiste en que 'La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.

La apelante pretende que el hecho de que Doña Lidia y Doña Rosalia hubieran aceptado las liquidaciones de estos productos durante más de 6 años sin haber formulado nunca una queja sobre la deficiente información o falta de claridad debe entenderse como una prueba de su voluntad de confirmar tácitamente los contratos impugnados. Tampoco cabe acoger tal alegación pues el simple hecho de la recepción de las liquidaciones en modo alguno puede equipararse a una confirmación tácita del contrato toda vez que para ello sería preciso el conocimiento de la causa de nulidad que lo aqueja ( art. 1311 C.Civil ), siendo así que en el caso examinado, insistimos, ningún dato existe de que las demandantes hubieran sido oportunamente informadas de las especiales características de los productos bancarios y de los riesgos que tal inversión lleva aparejada (así STS 8 septiembre 2014 en lo relativo a las preferentes), todo lo cual conduce en definitiva al rechazo del recurso y con ello a la confirmación de la Sentencia apelada.

CUARTO : De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación formulado por 'Catalunya Banc, S.A.' contra la Sentencia de fecha 8 abril 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 615/2014, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.