Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 523/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00035/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 523/15

En OVIEDO, a ocho de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº35/16

En el Rollo de apelación núm.523/15, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 261/15 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, siendo apelante DOÑA Santiaga , demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Doña Isabel Quirós Colubi y asistida por el Letrado Don Alfredo García López; y como parte apelada DON Mario , demandante en primera instancia, representado por el Procurador Don Luis Alberto Prado García y asistido por el Letrado Don Marco Antonio Fernández Pintado ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Oviedo dictó sentencia en fecha 13/10/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formalizada por Don Mario frente a Doña Santiaga , declaro incluidos los bienes inmuebles trastero y garaje relacionados en la demanda dentro de la liquidación de bienes gananciales realizada por el demandante y la demandada en el convenio regulador firmado en el procedimiento de divorcio 164/2008 seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 9 de Oviedo, así como la titularidad exclusiva de los referidos bienes de Don Mario y condeno a Doña Santiaga a estar y pasar por dicha declaración y a otorgar escritura pública a fin de inscribir en el Registro de la propiedad los referidos bienes a favor del actor.

Se impone a la parte demandada el abono de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 04/02/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que declaró incluidos los bienes inmuebles de trastero y garaje relacionados en la demanda dentro de la liquidación de bienes gananciales realizada por las partes procesales en el convenio regulador aportado al proceso de divorcio, y por ende, la titularidad exclusiva de los referidos inmuebles a D. Mario .

Se opone a dicha resolución la parte recurrente alegando que con ello la juzgadora ha creado dos instrumentos jurídicos de transmisión de la propiedad, uno de aportación a la sociedad de gananciales, y otro, segundo, de adjudicación en exclusiva al cónyuge sin reunir esos negocios ni consentimiento, ni objeto ni causa, al menos para una de las partes. Vulnerando con ello no solo la autonomía de la voluntad de las partes que no incluyeron dichos predios en el convenio regulador sino adjudicándose dichos inmuebles una de las partes de manera unilateral.

Y, por último, que por el actor no se impugnó las inscripciones registrales de los inmuebles controvertidos, cuestión de procedibilidad objetiva y preceptiva observancia.

SEGUNDO.-En el convenio regulador de los efectos del divorcio de las partes litigantes, se disuelve la sociedad de gananciales que había constituida entre ellos y proceden a su inmediata y efectiva liquidación.

Afirman que el único bien ganancial existentes a fecha de la liquidación es la vivienda sita en Oviedo CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 .

Se adjudica el citado bien inmueble de forma expresa al esposo, quien se compromete y obliga a satisfacer y liquidar la suma correspondiente al préstamo hipotecario, liberando a su cónyuge de las obligaciones inherentes al mismo.

La esposa ha hecho entrega al esposo de la cantidad de 12.020 euros. Con la entrega de dicha cantidad, se dan por saldadas cuantas obligaciones y cuentas pendientes tuviesen ambos cónyuges en la actualidad, declarando que forma expresa que al día de la fecha, cuantos derechos quedasen pendientes de su relación matrimonial previa, ya han sido completamente liquidados y saldados con anterioridad, sin que ninguna de las partes deba cantidad alguna a la otra, ni siquiera bien mueble o inmueble.

Si bien en las declaraciones finales de la liquidación del régimen económico matrimonial se dice que si en lo sucesivo apareciesen otros bienes no contemplados en el inventario se repartirán entre los esposos por mitad.

Dicho inmueble fue adquirido por los ex esposos con anterioridad a la celebración de su matrimonio, ostentando el carácter de bien privativo del que las partes eran propietarias en proindiviso.

En la misma escritura junto a la vivienda se adquirían junto con la vivienda, como dos anejos, el garaje y trastero, inscritos como finca registral propia. Y se adquiría, como se dice en la escritura, como cuerpo cierto, la totalidad de la finca descrita en el apartado primero de la escritura (piso ático o bajo cubierta), y un participación indivisa, para el uso y disfrute en exclusividad de un parcela en la planta sótano 3º destinada a parcela de plaza de garaje y otra para cuarto trastero.

Respondiendo el préstamo hipotecario suscrito para la adquisición de todos ellos.

Desde el momento del divorcio el Sr. Mario ha venido poseyendo y disfrutando no solo de la vivienda sino también del trastero y el garaje, pagando por ellos el IBI correspondientes, sin que durante estos años Dña. Santiaga le hiciese requerimiento en ningún sentido ni servido de ellos.

TERCERO.-Así las cosas, hemos de tener presente que el art. 1355 del código civil , consagra el principio de autonomía de voluntad de los cónyuges en la atribución de ganancialidad de los bienes que adquieren a título oneroso durante el matrimonio, sin tener en cuenta la procedencia del dinero o contraprestación. Aunque solo contempla el precepto que por voluntad de aquéllos se atribuya la condición de ganancial a un bien, nada obsta a que esa misma voluntad sirva para fijar la condición de privativo de un bien, con independencia de la procedencia del precio o contraprestación, salvo situaciones de fraude para terceros. Y en relación a este precepto tiene dicho el TS en sentencia de 29 de septiembre de 1997 :' el referido art. 1355 no se presenta como una excepción y menos imperativa, sino que es reflejo de la autonomía privada ya que la posibilidad negocial que contiene se refiere a que procede de la común de los esposos, como manifestación bien patente de reglas de libertad, que producen eficacia en cada concreto y no cabe extrapolarlas a otros en que los cónyuges se expresan de forma distinta'.

Con arreglo a lo expuesto no cabe duda que los cónyuges dentro de la libertad negocial de que disfrutan decidieron atribuir la condición de ganancial a dicha vivienda, que había constituido el domicilio conyugal.

La cuestión litigiosa que ha de ser resuelta por el tribunal a la vista del recurso interpuesto y la declaración de la resolución de instancia, es si la intención de los cónyuges era atribuir también la condición de ganancial al trastero y garaje que aparecen como anejos en la misma escritura de adquisición junto con la vivienda, al estar excluido por error involuntario por entenderse comprendido como anexo inseparable, o bien, ha de mantenerse la condición de copropiedad de esos bienes como privativos que son de ambos.

La situación expuesta lleva a la sala a la convicción que, dentro de la atribución de ganancialidad que en la liquidación de la sociedad constituida entre ellos se efectúa de la vivienda sita en CALLE000 , y su atribución al Sr. Mario , ha de entenderse incluido el garaje y trastero, como parte inseparable de la vivienda pues en tal sentido se deriva de la propia escritura, siendo la hipoteca constituida de forma conjunta para todos, hipoteca que paga D. Mario , y quien usa de los bienes en exclusiva. Y por ende, la ratificación de la decisión de instancia.

CUARTO.-Otra de los argumentos esgrimidos en el recurso es la ausencia de impugnación por la parte actora de las inscripciones de los inmuebles controvertidos.

Ciertamente esta es una cuestión que no fue invocada en la demanda y que, por ello, no fue objeto de análisis ni resolución en la sentencia impugnada, consecuencia igualmente de que se trata de una materia que tampoco fue objeto de introducción en la contestación, siendo en este alzada cuando es introducido por vez primera.

Sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano 'ad quem' a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio ' pendente apellatione nihil innovetur',( STSS 20 de mayo de 1986 y 21 de abril y 4 de junio de 1993), entre otras, y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al tribunal revisor o de segundo grado.Como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Orense de 19-07-2010 , con cita de la de esa misma Sala de 18 de mayo de 2006 :' el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas. Como también dijo la sentencia de 25 de septiembre de 1999 'no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforma el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante el proceso, tanto en primera instancia como en apelación, sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( Sentencia de 30 de enero de 2007 )'.

QUINTO.-La desestimación de recurso de apelación conlleva, a tenor de lo establecido en el art. 398 apartado 1º de la Ley de enjuiciamiento civil , la condena al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Quirós Colubi en nombre y representación de DÑA. Santiaga contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2015 por el juzgado de Primera instancia nº 1 de Oviedo en los autos de juicio ordinario nº 261/2015, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE esa resolución, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.