Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 766/2014 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 766/2014-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 811/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 46 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 35/16

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

Dª. M. PILAR LEDESMA IBÁÑEZ

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil dieciseis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 811/2013 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 46 de Barcelona, a instancia de ROTRONIC AG contra PERTEGAZ, S.L.U. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 18 de julio de 2014 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo totalmente la demanda presentada por el procurador Sr. Anzizu en nombre y representación de ROTRONIC, AG frente a PERTEGAZ, SLU a abonar a la actora ROTRONIC AG la cantidad de 64.049 francos suizos más los intereses de demora de la ley 3/2004 y costas procesales. Estimo parcialmente la demanda reconvencional presentada por el Sr. Ruiz en nombre y representaciónde PERTEGAZ SLU frente a ROTRONIC AG y debo condenar y condeno ROTRONIC AG a abonar a PERTEGAZ SLU la cantidad de 64.000 euros más intereses legale.s. En relación a la demanda reconvencional, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada por la vía de impugnación mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 20 de enero de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. M. PILAR LEDESMA IBÁÑEZ .

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de la entidad mercantil ROTRONIC,A.G. se interpuso demanda de juicio ordinario contra la también mercantil PERTEGAZ S.L.U.

Sin perjuicio de remitirnos a los antecedentes de hecho que se recogen en la resolución apelada que da lugar al presente Rollo, baste indicar para centrar la controversia que, mediante dicha demanda, la actora solicitaba la condena de la actora a abonar la suma de 64.049.-francos suizos (FCH) en concepto de precio de material servido por la actora a la demandada y al que esta no ha hecho frente, conforme se refleja en las facturas que dan soporte a la reclamación, emitidas entre el día 29 de julio y el día 28 de octubre de 2010. Se adjuntan dichas factura como docs. núms. 1 a 43 de la demanda.

La demandada, por su parte, contestó a la demanda y formuló reconvención.

Así, si bien admitió que no abonó las facturas que de contrario se reclaman, alegó, en primer lugar, que de las mismas se deben descontar 8.824 FCH correspondientes a abonos no computados por la actora, con lo que reconoce una deuda por precio pendiente de pago de las facturas señaladas por importe de 55.225 FCH.

Además, como decimos, formuló demanda reconvencional alegando que las relaciones comerciales entre las partes se iniciaron en el año 1994 cuando suscribieron un contrato en cuya virtud ROTRONIC otorgó a PERTEGAZ la distribución en exclusiva en España de sus productos (fundamentalmente, higrómetros), relación que se ha mantenido hasta el año 2010 en que la actora, demandada en reconvención, ha procedido a extinguir el contrato nombrando un nuevo distribuidor.

PERTEGAZ aducía que la resolución contractual unilateral operada de contrario no obedecía a incumplimiento alguno por su parte y se había realizado sin respetar debidamente el plazo de preaviso contractualmente estipulado.

A partir de estos hechos reclama una indemnización por la falta del preaviso oportuno, que cifraba en la demanda reconvencional en la suma de 30.000.-euros, y otra suma en concepto de indemnización o compensación por clientela, por la que en dicha demanda reconvencional se interesaba la suma de 64.000.-euros. Con todo ello, en el suplico de la reconvención se solicitaba la condena de ROTRONIC a abonar a PERTEGAZ la suma de 94.000.-euros.

En el acto de audiencia previa, la juzgadora de instancia desestimó la alegación de falta de jurisdicción por entender que, pese a la cláusula de sumisión expresa a los tribunales de la ciudad suiza de Zurich, la partes se habían sometido tácitamente a los tribunales españoles, particularmente ROTRONIC, que era quien realizaba tal alegación, al haber presentado la reclamación monitoria ante los tribunales españoles.

Por su parte, PERTEGAZ, sobre la base del informe pericial emitido a su instancia tras anunciarlo en la demanda reconvencional, manifestó que renunciaba a reclamar la indicada indemnización por preaviso, pero pretendió aumentar la suma de la compensación por clientela hasta la suma de 89.542,40.-euros, lo que no fue admitido por la juez a quo quien estimó que, una vez desglosadas por PERTEGAZ en su escrito alegatorio las sumas interesadas por cada uno de los dos conceptos (falta de preaviso y clientela), era posible renunciar a la indemnización por preaviso, pues ello no producía indefensión a la contraparte, pero no aumentar correlativamente la de clientela, al venir la cuantificación de esta última limitada por las alegaciones realizadas en la demanda reconvencional. De este modo la reconvención quedó circunscrita a la reclamación de 64.000.- euros en concepto de compensación por clientela.

Seguido el juicio por sus trámites, por el Juzgado de Primera Instancia nº 46 de los de Barcelona se dictó sentencia en fecha de 18 de julio de 2014 por la que: a) estimaba íntegramente la demanda interpuesta por ROTRONIC condenando a PERTEGAZ a abonar la suma de 64.049 FCH más los intereses de demora previstos en la Ley 3/2004 y las costas derivadas de la demanda principal; y b) estimaba parcialmente la reconvención condenando a ROTRONIC a abonar a PERTEGAZ la suma de 64.000.-euros más sus intereses legales. En relación con las costas derivadas de la reconvención, se ordenó que cada parte hiciera frente a las originadas a su instancia y las comunes por mitad

Frente a dicha resolución se alzan ambas partes.

La representación de ROTRONIC apela la sentencia en lo relativo a la estimación parcial de la demanda reconvencional promovida de contrario, insistiendo en la improcedencia de dicha reconvención, reiterando en esta alzada las razones, ya aducidas al contestar a la reconvención, por las que entiende que no le corresponde satisfacer indemnización alguna por clientela a PERTEGAZ.

Por su parte PERTEGAZ se opone al recurso interpuesto de contrario e impugna a su vez la sentencia alegando que la juzgadora incurre en error en la valoración de la prueba

SEGUNDO.-Para resolver los indicados recursos hay que partir de los siguientes hechos básicos, que resultan acreditados, por no resultar controvertidos y/ o deducirse de la documentación que obra en autos, sin perjuicio de complementarlos con otros que se indicarán a lo largo de la presente resolución.

1º) La actora principal, ROTRONIC, es una empresa suiza dedicada a la fabricación de aparatos de medición de la humedad que cuentan con un reconocido prestigio en el sector, mientras la demandada, PERTEGAZ SLU, se dedica fundamentalmente a la fabricación, reparación, distribución y comercialización de aparatos de medición.

2º) El día 10 de junio de 1994 las litigantes suscribieron en Basserdorf (CH) un contrato, acompañado como doc. nº 1 junto a la contestación a la demanda (vid. su traducción ff. 179 y ss.), que no ha sido impugnado, por el que ROTRONIC concedía la distribución de sus productos a PERTEGAZ, en régimen de exclusiva para el territorio español, por un periodo inicial de doce meses, si bien, una vez transcurrido dicho plazo, se pactó que el contrato sería 'válido' indefinidamente salvo que una de las partes lo resolviese por escrito mediante carta certificada con una antelación de dos meses antes de la finalización del mes que corresponda. Asimismo se especificaba que 'durante el plazo de preaviso ambas partes se atendrán a las obligaciones previstas en el presente contrato' (condición 9.1, segundo párrafo).

Por su especial relevancia para resolver la controversia planteada, se debe transcribir el pacto 10.1 de dicho contrato intitulado 'Cuestiones Generales'. En el mismo se estipula literalmente:

'10.1 Una vez finalizada la relación contractual al Distribuidor no le corresponderá ningún derecho de compensación frente a ROTRONIC.'

3º) En fecha 24 de marzo de 2004, ROTRONIC remitió una carta a PERTEGAZ (doc. nº 2 de la contestación a la demanda-f. 182) en la que la comitente advertía que tenía interés en cancelar el contrato existente y sustituirlo por otro que proponía y que adjuntaba a la misiva (ff. 183y ss.). Este segundo contrato fue aceptado por PERTEGAZ, que lo suscribió en fecha 6 de julio de 2004, pasando a sustituir al anterior como documento rector de las relaciones entre las partes, con efectos desde el 1 de abril de 2004-.

De este segundo contrato cabe resaltar las siguientes condiciones: (I) que, a diferencia del anterior, no concedía PERTEGAZ la exclusiva de la distribución para el territorio español sino que, en lugar de eso, lo designaba distribuidor principal ('Premium Distribuitor') de modo que, en el caso de que este distribuidor principal no lograra alcanzar los objetivos de venta fijados por el comitente y el desajuste superara el 15% de las previsiones, entonces ROTRONIC podría designar otro distribuidor para el territorio español (pacto 3.3). (III) Se previó que su vigencia comenzaría el 1 de abril de 2004 por periodo inicial de un año, prorrogable indefinidamente salvo resolución con preaviso, ampliándose a 3 meses el plazo de preaviso. Y (III) que las partes se sometieron expresamente a los tribunales de Zurich, fijando como aplicable el derecho suizo (pacto 7.7).

4º) En uso de la facultad que preveía este ultimo contrato de 2004, en marzo de 2007 ROTRONIC designó a una segunda empresa, denominada OVREDAL, como distribuidora de sus productos, condición que mantuvo hasta 2010. Se trata de un hecho admitido por ambas partes que, en todo caso, resulta justificado mediante la respuesta de dicha empresa al oficio remitido por el Juzgado.

5º) el Sr. Braulio , en nombre de ROTRONIC (que es quien ha declarado como legal representante de dicha empresa en las presentes actuaciones), en fecha 9 de junio de 2010, remitió un correo electrónico al Sr. Gervasio (directivo de PERTEGAZ, que ha intervenido como testigo) mediante el que anunciaba su voluntad de extinguir la relación contractual con efectos desde el día 30 de septiembre de 2010, esto es dando el preaviso de tres meses contractualmente previsto (Vid. doc. 3, f. 185 vuelto). En esta última fecha ROTRONIC dejó de servir sus productos a PERTEGAZ.

En dicho correo se manifestaba asimismo la voluntad de ROTRONIC de proseguir la comercialización de sus productos con otro distribuidor y se agradecían a PERTEGAZ los trabajos realizados.

6º) Desde entonces y hasta la actualidad, la distribución de los productos de ROTRONIC en España se ha encomendado por la actora a la empresa IBERFLUID INSTRUMENTS, siendo que esta última contrató los servicios de D. Rafael que era el ejecutivo que en PERTEGAZ llevaba la cuenta de ROTRONIC, previa extinción del contrato laboral que éste mantenía con la demandada.

Se debe poner de relieve que la colaboración entre ROTRONIC e IBERFLUID comenzó antes de la extinción del contrato existente entre las aquí litigantes, si bien, una vez extinguido el contrato con PERTEGAZ, ROTRONIC concedió a IBERFLUID la distribución exclusiva de sus productos.

TERCERO.-Partiendo de los anteriores hechos, abordaremos en primer término el recurso de apelación interpuesto por ROTRONIC y por el que se cuestionaba la estimación, aunque parcial, de la demanda reconvencional promovida por PERTEGAZ.

Se debe establecer ante todo, por razones de lógica expositiva, el régimen jurídico aplicable. Al final del fundamento jurídico tercero, dedicado a la indemnización por clientela interesada por PERTEGAZ, la juzgadora de instancia, afirma literalmente que 'no procede estimar las consideraciones que realiza ROTRONIC en relación con la aplicación del derecho suizo, cuando se ha sometido tácitamente a la jurisdicción de los tribunales españoles y por tanto a la ley española' (el subrayado es nuestro).

No podemos compartir dicha afirmación, no al menos en todos sus términos. Como ya hemos indicado, en el contrato de distribución que estaba vigente entre las partes cuando se produjo la extinción de la relación, el de 2004, contenía una cláusula de sumisión expresa a los tribunales de la localidad suiza de Zurich en la que, además, se fijaba la aplicabilidad de la ley suiza.

Coincidimos con la juzgadora de instancia, y así se hizo patente y quedó establecido en la audiencia previa, en que la presentación por ROTRONIC de su pretensión ante los tribunales españoles, al no tratarse de un fuero imperativo, conllevaba una sumisión tácita a la jurisdicción española, sumisión que fue aceptada por PERTEGAZ al oponerse a la demanda y formular reconvención.

Ahora bien, en contra de lo que sostiene la juez a quo y como bien defiende la recurrente en su alegación cuarta, que sean competentes los tribunales españoles para el conocimiento del presente litigio no comporta que, por esa sola razón, deba ser aplicada la normativa española sobre la materia y, en el supuesto de autos, es un hecho no controvertido que el derecho suizo es el aplicable, como así reza en el contrato y resulta conforme a lo dispuesto en el art. 10.5 del Código Civil (CC ).

Como es sabido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), la alegación y prueba del Derecho extranjero incumbe a quien lo invoca siendo que, en este caso, obra en autos (doc. nº 15 de la contestación en su traducción) una certificación del Consulado General de Suiza en Barcelona en el que, en primer lugar, se da cuenta del contenido del art. 117 de la Ley Federal suiza sobre Derecho Internacional Privado de 18 de diciembre de 1987, en donde se contiene como primera norma de conexión para fijar el derecho aplicable en materia de contratos la de la 'elección del derecho', ratificando por tanto la solución antes expuesta de la procedencia de aplicar el derecho suizo para la resolución del presente litigio.

Dicha certificación continúa con la reproducción del artículo 418u del Code des Obligations Suisse en su redacción dada por la Ley Federal que completa el Código Civil Suizo -libro V: Derecho de Obligaciones- de 30 de marzo de 1.911 ( en adelante COS), relativo a la indemnización por clientela en el marco del contrato de agencia. Así, dicho precepto dispone que:

'1. Cuando el agente, por su actividad, haya aumentado sensiblemente el numero de clientes de mandatario y que este último o su causahabiente saque provecho efectivo de las relaciones de negocios con estos mismos clientes incluso después de finalizado el contrato, el agente o sus herederos tienen derecho, a menos que sea poco equitativo, a una conveniente indemnización, que no le puede ser suprimida por acuerdo.

2. Esta indemnización no puede sin embargo exceder del beneficio anual neto resultante del contrato y debe ser calculado a partir de media de los últimos 5 años o a partir de la duración entera del contrato si éste ha tenido una duración menor.

3. Ninguna indemnización es debida cuando el contrato es rescindido por un motivo imputable al agente'.

Consideramos, en suma, que esta es la normativa aplicable aunque, como veremos, ello no comporta grandes variaciones en el resultado del litigio, aunque sí ciertos matices en cuanto a los argumentos que sustentan la decisión.

En todo caso, dejando al margen por ahora la cuestión de la cuantificación de la eventual compensación, de este precepto se deriva que, para que proceda la indemnización por clientela que se regula para el contrato de agencia y que se aplica analógicamente para el contrato de distribución, deben concurrir, ante todo, dos presupuestos objetivos, conforme a lo dispuesto en los apartados primero y tercero de la norma, cuales son: (i) que el agente haya aumentado con su actividad los clientes del mandatario manteniendo este último- o quienes de él traigan causa- provecho de las relaciones con tales clientes tras la extinción del contrato; y (ii) que el contrato no se haya rescindido (resuelto) por causa imputable al agente (al distribuidor en nuestro caso).

Además, estas disposiciones realizan dos precisiones que también resultan de interés al indicar, de un lado, que la procedencia de la indemnización depende también de un juicio ponderativo del tribunal en torno a la equidad de la misma. Y, de otro lado, que se trata de una compensación que no puede ser suprimida convencionalmente.

CUARTO.-Partiendo del régimen jurídico descrito en el ordinal anterior, conviene recordar que la representación de ROTRONIC considera que no procede la indemnización por clientela, alegando, en primer término, que el único contrato vigente entre las partes era el suscrito en marzo de 2004, pues el contrato anterior, de 10 de junio de 1994, ya estaba extinguido y en el mismo estaba pactado (condición 10.1 transcrita en el FJ 2 de esta resolución) que, a su finalización, el distribuidor no percibiría ningún derecho de compensación. Desde este planteamiento, ROTRONIC defiende que no consta acreditado que durante la vigencia de este segundo contrato, o sea entre 2004 y 2010, que es el periodo que estima debe servir de referencia para analizar los presupuestos de la indemnización por clientela, PERTEGAZ hubiera aumentado la cartera de clientes, con lo que no concurrirían los requisitos previstos en el apartado primero del art. 418u COS.

No podemos acoger ni el planteamiento ni las consecuencias jurídicas que propone ROTRONIC sobre este particular.

Es cierto que la relación entre las partes tuvo dos regulaciones distintas, recogidas en los dos contratos tantas veces repetidos, de 1.994 y de 2004, siendo forzoso estimar, discrepando de las alegaciones que efectúa PERTEGAZ al oponerse al recurso, que ambos contratos fueron suscritos por las dos mercantiles en el marco de su autonomía contractual y en atención sus respectivos intereses comerciales sin que pueda hablarse de imposiciones ni de posiciones prevalentes pues no se trata de una relación de consumo.

Ahora bien, el hecho de que se sucedieran dos regulaciones no impide considerar que entre las partes hubo una sola relación comercial que siempre tuvo por objeto la distribución en España por parte de PERTEGAZ, ya como distribuidor exclusivo, ya como distribuidor principal, de los productos de ROTRONIC.

A esta consideración se debe sumar el hecho de que el pacto 10.1 del contrato de junio de 1.994, por el que en el momento de extinción del mismo, se suprime cualquier compensación a favor del distribuidor, no resulta de aplicación en relación a la específica indemnización por clientela al ser contrario a la norma recogida en el 418.1u COS in fine.

De este modo, no cabe entender renunciada la indemnización por clientela correspondiente a la actividad del distribuidor entre 1.994 y 2004, debiendo tomarse en consideración, para considerar la concurrencia de los presupuestos para la procedencia de una indemnización por este concepto, toda la relación comercial habida entre las partes, esto es, desde junio de 1994 hasta septiembre de 2010.

Así las cosas, resulta indudable, y de hecho no es objeto de controversia, que PERTEGAZ fue quien introdujo en el mercado español los productos de ROTRONIC y quien por lo tanto conformó una cartera de clientes hasta entonces inexistente, siendo hasta 2004 el distribuidor exclusivo de dichos productos. Así lo reconoce el legal representante de ROTRONIC, Sr. Braulio , al inicio de su interrogatorio en el acto de juicio.

Tampoco se ha puesto en cuestión que ROTRONIC, en la actualidad, con el nuevo distribuidor, IBERFLUID, mantiene como clientes a muchos de los que integraban la cartera generada por PERTEGAZ; de hecho consta acreditado que IBERFLUID tiene contratado al Sr. Rafael , antes trabajador de PERTEGAZ, que es quien en las dos empresas se ha ocupado de las relaciones con ROTRONIC y ha gestionado la cartera de clientes de los productos de la actora.

Llegados a este punto conviene hacer un inciso para realizar ciertas consideraciones en respuesta a las alegaciones de la recurrente sobre la necesidad de que el distribuidor ostente la exclusiva como presupuesto también de la procedencia de una indemnización por clientela (alegación 6ª de su recurso).

Sobre este particular debemos realizar las siguientes precisiones: a) en la norma suiza, antes transcrita, no se contiene expresamente dicha exigencia; b) no nos parece que obre en autos una información suficiente y actualizada acerca de la interpretación que de dicha norma realizan los tribunales helvéticos pues al efecto se acompañan por PERTEGAZ únicamente dos resoluciones, que datan de los años 2006 y 2008, y desconocemos si en ellas se contiene la doctrina jurisprudencial actualmente aplicable y si las mismas agotan las posiciones sobre la cuestión discutida. En este sentido conviene recordar, como lo hacen las sentencias de esta misma Audiencia de 28 de enero de 2010 (S 16 ª) y de 5 de octubre de 2010 ( S. 1ª) la constante y reiterada jurisprudencia que resuelve que, en los casos en que no es posible fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, los Tribunales españoles habrán de juzgar y fallar conforme a la 'lex fori' - SSTS de 27 de diciembre de 2006 , 4 de julio de 2007 , 23 de marzo de 2009 - cuando sostienen que 'el derecho extranjero es una cuestión de hecho, y es necesario acreditar y probar la exacta entidad del derecho vigente, su alcance y autorizada interpretación, pues de otro modo, cuando no le sea posible al Tribunal español fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, habrá de juzgar y fallar según el Derecho patrio'.

En el caso de autos la falta de seguridad se produce no tanto en cuanto a la norma propiamente dicha como en cuanto a su interpretación, siendo que el régimen jurídico en nuestro país aparece ampliamente expuesto en la sentencia recurrida a la que nos remitimos.

Y c) en todo caso, considerando incluso a los meros efectos dialécticos que efectivamente la doctrina suiza de modo unánime exigiera la nota de la exclusividad como presupuesto de la indemnización por clientela en el caso de contratos de distribución, estimamos que, al deberse tomar en consideración por las razones antes expuestas todo el periodo durante el que estuvo vigente la relación entre las partes, es decir, bajo el uno y el otro contrato, hay que concluir que la nota de exclusividad estuvo presente indiscutidamente desde 1.994 hasta 2004.

De las consideraciones precedentes se sigue que, a nuestro juicio queda de todo punto acreditado el primero de los requisitos exigibles para la procedencia de una indemnización por clientela pues resulta indudable que PERTEGAZ, con su actividad considerada en su conjunto y desde el inicio de la relación, aumentó los clientes de ROTRONIC manteniendo este último- o quienes de él traigan causa- provecho de las relaciones con tales clientes tras la extinción del contrato.

Como hemos avanzado, el segundo de los requisitos de los que depende la concesión de una indemnización por clientela es de carácter negativo pues el COS exige que el contrato no se haya rescindido por causa imputable al agente (al distribuidor en nuestro caso).

En el supuesto de autos, ROTRONIC ha insistido en que, a la fecha de extinción del contrato, PERTEGAZ no cumplía los objetivos de venta marcados. Lo cierto es que, como bien indica la juzgadora de instancia, no hay prueba de que ello sea así, con lo que este dato no puede verificarse, aunque tampoco es negado expresamente por la distribuidora.

Ahora bien, lo que resulta indudable es que ROTRONIC no extinguió el contrato de 2004 alegando un incumplimiento de la contraparte, esto es, no se trató de una resolución (rescisión en la terminología del COS) causal, que es lo que impediría la concesión de indemnización según la norma, pues de haber sido así no hubiera sido necesario el preaviso cursado por ROTRONIC (antes aludido, vid. folio 185) en el que, además, no se hace alusión a incumplimiento alguno de PERTEGAZ, antes bien, se le agradecen los servicios prestados.

En este orden de cosas, no puede olvidarse que, en el contrato vigente, el del 2004, la circunstancia de que el distribuidor principal no alcanzase, por una diferencia superior a un 15%, los objetivos marcados para ese ejercicio comercial no se configuraba como un supuesto de incumplimiento, sino que se contemplaba como el presupuesto para que ROTRONIC pudiera entablar relaciones con otros distribuidores; de este modo, es precisamente esta previsión la que, en contra de las alegaciones de PERTEGAZ, legitima la conducta de ROTRONIC cuando, aun no habiéndose cumplido su totalidad el plazo de preaviso, inicia su relación comercial con IBERFLUID dada la ausencia de exclusiva con PERTEGAZ y la presumible no consecución por ésta de los objetivos comerciales fijados en su totalidad.

En conclusión, consideramos que en el supuesto de autos concurren los requisitos que justifican la concesión de una indemnización a PERTEGAZ por la clientela generada con provecho actual para ROTRONIC, debiendo analizarse a continuación las alegaciones relativas a la cuantificación de la misma.

QUINTO.-Como hemos indicado, el apartado segundo del art. 418u del COS se establece, como único parámetro de cuantificación de la indemnización por clientela, un límite máximo objetivo al prever que tal indemnización 'no puede sin embargo exceder del beneficio anual neto resultante del contrato y debe ser calculado a partir de media de los últimos 5 años o a partir de la duración entera del contrato si éste ha tenido una duración menor'. Además, como también hemos indicado, se establece como mecanismo corrector subjetivo la necesidad de que el tribunal considere la procedencia de la indemnización por razones de equidad.

En el caso de autos, PERTEGAZ anunció en su demanda reconvencional la presentación conforme al art. 337 LEC de un informe pericial, que efectivamente presentó junto a su escrito de 29 de enero de 2014. La representación de ROTRONIC ya impugnó en la instancia, con argumentos que reitera en esta alzada, la admisión de dicho informe cuya presentación considera extemporánea.

Suscribimos los argumentos de la juzgadora de instancia y estimamos que dicha prueba está buen admitida. Entendemos que la representación de ROTRONIC postula su inadmisión con una fundamentación excesivamente rigorista que no se compadece con la circunstancias del caso. Así, las resoluciones que invoca ROTRONIC sobre este particular vienen referidas a demandas iniciales, en las que se debe justificar la procedencia de una aportación retardada de la pericia; pero nos hallamos ante una prueba pericial que se anuncia y se propone para justificar los alegatos de una reconvención que, por su regulación, debe formularse al tiempo de contestar a la demanda, esto es, con un estrecho margen temporal que justifica que la presentación de una pericia no se haga de modo coetáneo al escrito de alegaciones. Por otra parte, el informe, emitido por el perito economista empresarial, Sr. Francisco (Vid. ff. 260 y ss.), aparece fechado el 28 de enero de 2014 , un día antes de su presentación, realizada en todo caso antes de los cinco días anteriores a la celebración de la audiencia previa (que tuvo lugar el 5 de febrero de 2014; vid. f. 414) tal y como preceptúa el art. 337 LEC .

Pues bien dicho perito, según expone en su dictamen, obtiene por comprobación el beneficio bruto medio de los cinco últimos años completos de vigencia del contrato (2005-2009) hallando al diferencia entre los costes directos por la compra por parte de PERTEGAZ de productos a ROTRONIC, y las ganancias derivadas de la posterior venta por parte la distribuidora a sus clientes. De este modo llega a establecer que el margen (de beneficio) bruto medio de PERTEGAZ ascendió a la suma de 127.917,72.-euros. A partir de esta cifra aplica, sobre un juicio meramente estimativo, una depreciación de un 30%, y así llega, insistimos, por estimación, a establecer el beneficio neto de 89.542,40.-euros, que opera como límite máximo de la indemnización.

Llegados a este punto, es cierto, como señala la recurrente, que no se justifica cumplidamente que esa sea la cifra real, empírica, a la que asciende al beneficio neto medio a considerar, puesto que la pericia, al acudir a una estimación, no proporciona los datos de los costes indirectos. Pero, pese a ello, al haberse solo admitido, dada la configuración de la controversia en la audiencia previa antes reseñada, una reclamación por este concepto por importe de 64.000.-euros, esto es, muy por debajo de la que propone el perito con su estimación, creemos que esta última cifra, los 64.000.-euros, que es a la que asciende la indemnización concedida en la resolución recurrida, se encuentra a buen seguro dentro del límite máximo autorizado por la norma suiza pues supone un minoración de más del 50% del beneficio bruto señalado por el perito, obtenido, aquí sí, a partir de datos no expresa e individualmente discutidos, y a nuestro parecer resulta equitativa, dado el volumen de negocio que ROTRONIC suponía para PERTEGAZ, la prolongada relación de colaboración habida entre las partes y , sobre todo, el hecho de que PERTEGAZ fuera quien introdujera a ROTRONIC en el mercado español generando desde el inicio la cartera de clientes.

Todo ello nos lleva a confirmar la estimación parcial de la demanda reconvencional y, por lo tanto, a rechazar el recurso de apelación planteado por ROTRONIC, quien deberá asumir las costas derivadas del mismo ( ex. art. 398 LEC ).

SEXTO.-La misma suerte desestimatoria debe correr la impugnación de la sentencia de instancia promovida por PERTEGAZ.

Así, debemos ratificar en esta alzada los razonamientos al respecto recogidos en la resolución recurrida, debiendo simplemente remarcar: a) que el Sr. Gervasio , corroborando la alegación vertida en el escrito de demanda, admitió que no abonaron las facturas que recama ROTRONIC ya que las retuvieron a modo de compensación al no estar conformes con la extinción del contrato (mins. 32: 45 y ss. y 41: 14 de la grabación del juicio); b) que el importe total de las facturas es superior a la suma reclamada en la demanda inicial pues asciende a 72.875 FCH; c) que, como indica la juez a quo, no existen correspondencia entre los abonos de 8.824 FCH cuya justificación documental aporta PERTEGAZ y las facturas reclamadas, con lo que PERTEGAZ, como le correspondía ex. art. 217 LEC , no justifica el pago de las concretas facturas reclamadas.

Por ello debe confirmarse también la resolución de la decisión recurrida en lo relativo a la demanda principal, lo que lleva a imponer a PERTEGAZ las costas causadas en esta alzada derivadas de la impugnación promovida.

Vistos los preceptos legales invocados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ROTRONIC,AG y desestimando también la impugnación promovida por PERTEGAZ SLU, ambos contra la sentencia dictada en fecha de 18 de julio de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de los de Barcelona en autos de procedimiento ordinario número 811/2013 de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Todo ello imponiendo a ROTRONIC AG las costas devengadas en esta alzada por causa del recurso por ella interpuesto e imponiendo a PERTEGAZ SLU las costas causadas en esta alzada derivadas de su impugnación de la sentencia.

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya , a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.