Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 16/2016 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00035/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

MTG

N.I.G. 10148 41 1 2015 0012074

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000016 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000275 /2015

Recurrente: Rodolfo

Procurador: MARIA VICTORIA HORNERO RODRIGUEZ

Abogado: CONSUELO HORNERO RODRIGUEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Dolores

Procurador: MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO

Abogado: VIRGINIA VEGA CLEMENTE

S E N T E N C I A NÚM.- 35/2016

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 16/2016 =

Autos núm.- 275/2015 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veinticinco de Enero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Familia, Guarda y Custodia núm.- 275/2015, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, siendo parte apelante, el demandanteDON Rodolfo , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Hornero Rodríguez,y defendido por la Letrada Sra.Hornero Rodríguez, y como parte apelada, la demandada,DOÑA Dolores , representada en la instancia y en la presenta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra.Cartagena Delgado, defendida por la Letrada Sra.Vega Clemente.

Siendo parte elMINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 3 de Plasencia, en los Autos núm.- 275/2015, con fecha 16 de Noviembre de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de don Rodolfo contra doña Dolores , acordando las siguientes medidas reguladoras de la relación paterno-filial con respecto al hijo común y menor de edad:

A) Por acuerdo de las partes se aprueban las medidas siguientes:

1°) Atribución de la guarda y custodia del hijo común y menor de edad a la madre, doña Dolores .

2°) Patria potestad será compartida entre ambos progenitores, sin perjuicio de que las decisiones de naturaleza urgente y/o diaria serán tomadas por la madre al ser el progenitor con quien convive el menor.

3°) Establecimiento de un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, don Rodolfo , conforme a lo interesado en la contestación a la demanda, y siempre en defecto de acuerdo entre los progenitores:

-Don Rodolfo podrá estar con el hijo común fines de semana alternos desde la salida del colegio, recogiéndolo en el centro escolar y reintegrándolo el domingo a las 20:00 horas en lugar en que convengan las partes y en defecto de acuerdo en el domicilio materno. El disfrute del fin de semana se hará extensivo al viernes o lunes que fuera festivo conforme al calendario escolar.

-Don Rodolfo podrá pasar con el hijo común un día intersemanal, fijándose como tal cada lunes que no sea consecutivo al fin de semana que haya estado con el menor, recogiéndolo a las 16:30 horas y reintegrándolo a las 20:00 horas en el lugar donde convengan las partes y en su defecto en el domicilio materno. Si esa tarde el menor tuviera actividades extraescolares o clases particulares las mismas se desarrollarán en el domicilio donde el menor esté con su padre que se hará responsable de llevar y traer al menor y de acompañarle en el desarrollo de las clases de apoyo.

En caso de que ese fin de semana previo en que Don Rodolfo no haya estado con el menor fuera seguido de un lunes festivo, el día intersemanal se disfrutará el martes con igual hora y lugar de recogida y reintegro del menor.

-El día del cumpleaños del niño el progenitor con quien no esté el menor podrá tenerlo en su compañía desde las 16:00 horas a las 20:00 horas.

-El día de la madre lo pasará el menor con ésta, aunque le correspondiera dicho fin de semana visita al padre, en cuyo caso será reintegrado el menor al domicilio materno a las 11:00 horas del citado día festivo.

En igual sentido el día del padre lo pasará el menor con éste, aunque no le correspondiera dicho día como visita ordinaria, en cuyo caso será recogido del domicilio materno si fuera día festivo a las 11:00 horas y lo reintegrará a las 20:00 horas. De no ser festivo lo recogerá a la salida del colegio y lo reintegrará a las 20:00 horas.

-El padre pasará con el hijo común la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, las cuales se dividirán en dos periodos iguales, correspondiendo la elección del mismo a la madre los años pares y al padre los años impares. En el caso de la Navidad el primer periodo abarcará desde las 17:00 horas deI 22 de diciembre a las 20:00 horas del 30 de diciembre; y el segundo periodo abarcará desde las 20:00 horas del 30 de diciembre a las 20:00 horas del 7 de enero.

-En Semana Santa el primer periodo comprenderá desde el sábado anterior a la festividad a las 11:00 horas hasta las 17:00 horas del miércoles Santo; y el segundo periodo abarcará desde dicha hora y día hasta las 20:00 horas del Domingo de Resurrección.

-Don Rodolfo pasará con el hijo común un mes de las vacaciones de verano, dividido en dos periodos alternos de 15 días, coincidiendo con las vacaciones escolares, siendo una quincena del mes de julio y otra del mes de agosto.

Si no hubiera acuerdo entre los progenitores la elección se hará por la madre los años pares y por el padre los años impares, siendo la entrega y recogida del menor los días 30 de junio, 15 de julio, 31 de julio, 15 de agosto y 31 de agosto a las 20:00 horas, en el lugar donde convengan los progenitores o en su defecto en el domicilio materno.

En todo caso cada progenitor informará al otro con la debida antelación, de al menos 15 días, la quincena que elige, así como el lugar donde disfrutará de las vacaciones con el hijo común.

Se podrán realizar llamadas telefónicas por parte del progenitor que no esté con el menor, siempre que no sean abusivas y que no le importunen, progenitor que en ese momento esté con el niño facilitar este contacto.

B) Sin acuerdo de las partes se fija una pensión alimenticia a cargo de don Rodolfo de 300 euros mensuales, que deberá abonar el padre al hijo común a través de la madre yen la cuenta corriente que ésta designe. El pago se hará por meses anticipados, en doce mensualidades y en los cinco primeros días de cada mes, debiendo actualizar la pensión alimenticia conforme al IPC de los últimos 12 meses aprobado por el INE o institución análoga que lo pudiera sustituir en el futuro.

Cada progenitor contribuirá al 50% en el pago de los gastos extraordinarios, los médicos no cubiertos por a seguridad social, intervenciones o tratamientos médicos que sean precisos para la salud o mejor estado del menor, así como gastos psicológicos, odontológicos, podológicos u ópticos; y los gastos de formación, así como uniforme del colegio, libros anuales y material escolar anual; gastos de estudios en el extranjero, clases de apoyo y actividades extraescolares que mejoren su formación-

No se incluirán como tales los gastos por comedor escolar ya que forman parte de los alimentos en sentido estricto a cuyo pago contribuyen los dos progenitores de forma normal y diaria.

Dichos gastos deberán ser conformados por los padres previamente a su realización, y se justificarán con factura o documental similar antes de su pago por la otra parte.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad...'

Con fecha 10 de Noviembre de 2015, se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'PARTE DISPOSITIVA.- DISPONGO Estimar parcialmente la petición de corrección de error material sufrido en la sentencia núm. 339/2015 de 16 de octubre pasado, en el sentido de declarar que no ha lugar a corregir en materia de lugar de recogida y reintegro del menor, pero sí se corrige el pie de recurso, de suerte que donde dice 'haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso de apelación', deberá decir, 'haciéndoles saber que contra la misma cabo interponer recurso de apelación en el plazo y con las formalidades que establece la LEC'...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandante, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandada, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día22 de Enero de 2016, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. PresidenteDON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.-En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda sobre relaciones paterno filiales, respecto al hijo habido entre las partes; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba. Que en base a la prueba practicada la Juzgadora llega a dos conclusiones, la primera que D. Rodolfo ha venido haciéndose cargo económicamente de la mitad de los gastos extraordinarios que genera el menor sin oposición y puntualmente, y segunda 'que ha venido haciendo pagos en concepto de pensión de alimentos superiores a la que ahora quiere fijar judicialmente, pues de palabra y de facto vino abonando 300 euros/mes.

Que discrepa con esta segunda conclusión ya que en la Demanda, en el Hecho Quinto, se expuso que el progenitor había estado contribuyendo con 300 euros/mes en concepto de pensión de alimentos, lo que puedo hacer hasta el mes de Junio de 2014, después comenzó a contribuir con 150 euros/mes. Dicha reducción en la aportación alimentaria no fue caprichosa sino forzada por la disminución de los ingresos y aumentos de gastos que le ha generado la crisis económica en los tres últimos años. Además la Sra. Dolores incluso mostró su conformidad con el pago de los 150 €/ mes, prueba de ello es que no ha sido ella la que ha interpuesto la demanda sino el padre. Por tanto desde Junio de 2014, el apelante está contribuyendo con 150 €/mes como pensión compensatoria, así lo manifestaron las partes en el Juicio y así consta en la documental aportada.

Que también se ha acreditado por la abundante documental, que ya en FEBRERO de 2012, el negocio regentado por el apelante, una pequeña óptica de dos empleados, un óptico y una dependienta, sufrió las consecuencias de la crisis económicas, viéndose obligado el Sr. Rodolfo a vender bienes heredados de su padre, acreditado mediante copia de las escritura publicas de 17/2/2012 y copia del Registro de la propiedad, en concreto vendió su 20% de propiedad a sobre los bienes a uno de sus hermanos. Además, tiene varios préstamos, hipotecas y gastos cuya suma arroja una cifra próxima a los 5.000 € al mes.

2º) Vulneración del principio de proporcionalidad que establece el Art 146 del Código Civil . El único caudal de ingresos que cuenta el apelante es su Óptica, como consta en la declaración del IRPF correspondiente al año 2013. Y ha quedado acreditado que en estos últimos años se ha tenido que desprender de inmuebles de su propiedad, los recibidos de herencia que vendió a finales del 2012, y los que tuvo que entregara al Banco en el 2013, para poder hacer frente a los pagos.

En cuanto a las necesidades del menor ha quedado acreditado que aparte de los libros y ropa del colegio que son pagado al 50% por ambos progenitores, el niño de 7 años de edad genera unos gastos de 12€/ mes al Colegio y 50 €/ mes de clases particulares de Ingles y otros 80 €/ mes de clases particulares, que también han venido sido pagadas al 50% por el padre.

Respecto a los ingresos de la madre, cuenta con un trabajo estable, como consta en su vida laboral, habiendo percibido durante el año 2014 unos ingresos por trabajo de unos 33.288 euros; ha pagado completamente su hipoteca, y según la información patrimonial aparte de varios inmuebles de su propiedad tiene capacidad de ahorro. Entiende que la cuantía de 300 € mensuales como pensión de alimentos a cargo del padre, que ha sido fijada en la Sentencia rompe el criterio de proporcionalidad que establece el Art 146 del CC .

Que tampoco está de acuerdo que se diga que 600 € mensuales para el niño sea una cantidad razonable, siendo excesiva para un niño de siete años, en una ciudad como Plasencia.

Por ello, solicita que se revoque la Sentencia en cuanto a la pensión alimenticia acordada de 300€ /mes a cargo del progenitor y sea fijada en 150 € mensuales, y que los gastos extraordinarios sean abonados al 50% por ambos progenitores.

3º) En relación a los gastos extraordinarios, se dice en la sentencia recurrida que 'los pagos que hace el padre por concepto de gastos extraordinarios superan con mucho lo que se viene considerando como tales, pero por aplicación de la teoría de los actos propios, se quedaran como tales los que hasta ahora lo fueron por acuerdo verbal y previo a este procedimiento'. Que no esta de acuerdo con la aplicación de la Teoría de los actos propios a la que recurre la Juzgadora.

Uno de los motivos por los que se interpone la Demanda es precisamente que sea el Juez quien determine los gastos extraordinarios pues la progenitura exigía al padre el 50% de cualquier gasto ordinario del menor. Se puso de manifiesto en la demanda, que incluso los cumpleaños a los que asistía el menor debían ser pagados también por el padre, las actividades de ocio, los gastos de manualidades, las excursiones etc. La Juzgadora ha incluido como gastos extraordinarios en la sentencia un concepto excesivo e impreciso, como cuando incluye como extraordinarios las ' gastos de estudios en el extranjero, clases de apoyo y actividades extraescolares que mejoren su formación. Siguiendo la doctrina mayoritaria, estos gastos de actividades extraescolares, o los de mero ocio, recreo o diversión que pudieran ser considerados como convenientes, son considerados como extra alimentarios por lo que sería más ajustado, que los gastos de estudios en el extranjero, clases de apoyo y actividades extraescolares sean consensuadas por ambos progenitores y a falta de consenso correrá con los gastos el progenitor que tenga especial interés en ello.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida en los términos indicados.

A dicho recurso se opuso el Ministerio Fiscal y la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo seguiremos el mismo orden que la parte recurrente, comenzando por el primer motivo que se refiere a la cuantía de la pensión alimenticia que el padre esta obligado a abonar a favor del hijo Doroteo , pues mientras que el padre solicita abonar la cantidad de 150 € mensuales, la madre solicita 400€ mensuales, mientras que en la sentencia recurrida se ha fijado la cantidad de 300 € mensuales.

Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, máxime como en el caso que nos ocupa, en el que ambos trabajan, percibiendo los correspondientes ingresos, para determinar la cuantía, el Art. 146 del CC tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Ahora bien, también es cierto que, además de las necesidades de los hijos, a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta la capacidad económica del obligado a prestarla, y en el supuesto examinado, a la luz de las pruebas practicadas, con independencia de que los ingresos del padre se han visto reducidos de forma importante por la crisis, no es menos cierto, que su capacidad económica en general es suficiente para poder abonar la cuantía de la pensión alimenticia.

Así mismo, como la madre también tiene obligación de prestar alimentos, en cuantía similar a la del padre, asiste razón al apelante cuando dice que, si cada uno de ellos contribuye con la cantidad de 300 € mensuales, resulta una cantidad de 600 €, que es algo excesiva para atender las necesidades del hijo que cuenta en la actualidad con ocho años de edad.

Por tanto, se estima adecuada la cantidad de 250 € mensuales, con la que debe contribuir el padre, para atender las necesidades del hijo.

TERCERO.-En segundo lugar, impugna el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, toda vez que, la Juzgadora de instancia, después de decir que cada progenitor contribuirá al 50% de los gastos extraordinarios, enumera los mismos, incluyendo unos conceptos y excluyendo otros. Además, añade que 'dichos gastos deberán ser conformados por los padres previamente a su realización y se justificarán con factura o documento similar antes de su cargo por la otra parte'.

La parte apelante entiende que los conceptos incluidos por la Juzgadora como extraordinarios son excesivos e imprecisos, solicitando que los gastos de estudio en el extranjero, clases de apoyo y actividades extraescolares sean consensuados y a falta de consentimiento que sean abonados por el progenitor que los autorice.

Esta Audiencia Provincial viene declarando con reiteración, que no es conveniente describir en la propia sentencia, todos y cada uno de los posibles y futuros gastos que tengan o puedan tener la consideración de gastos extraordinarios, pues los mismos no son númerus cláusus, siendo más conveniente estar al caso concreto, y cuando existan discrepancia entre las partes resolver lo procedente. Es lo decíamos antes de la reforma del Art. 776.4 LEC , que regula un procedimiento específico para determinar si un gasto, normalmente ya devengado, tiene la consideración o no de extraordinario, luego tras la reforma citada, con mayor motivo habrá que evitar dicha enumeración y resolver cuando exista discrepancia entre las partes.

Además, respecto a los gastos extraordinarios considerados como habituales, es numerosa la jurisprudencia de los Tribunales, de modo que las partes pueden conocer perfectamente cuándo un gasto tiene o no la consideración de extraordinario, sin necesidad de acudir al procedimiento especial, antes reseñado.

Otro tanto cabe decir cuando afirma que 'dichos gastos deberán ser conformados por los padres previamente a su realización y se justificarán con factura o documento similar antes de su cargo por la otra parte'. Los gastos extraordinarios se fijan en beneficio de los hijos y por ello, no se puede establecer como requisito para la consideración de gasto extraordinario, el previo acuerdo del otro progenitor, pues en la práctica supone dejar en manos del mismo la consideración de gasto extraordinario. Insistimos, en caso de discrepancia deben resolver los Tribunales a través del procedimiento de declaración de gastos extraordinarios previsto en el Art. 776.4 de la LEC , más no dejar a voluntad de alguno de los progenitores dicha consideración.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en los términos señalados.

CUARTO.-De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada no se imponen a ninguna de las partes al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deDON Rodolfo contra la sentencia núm. 339/15 de fecha 16 de octubre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Plasencia en autos núm. 275/15, de los que éste rollo dimana, y en su virtud,REVOCAMOS PARCIALMENTEexpresada resolución, y en su lugar;

1º) Se fija la cuantía de la pensión alimenticia que debe abonar el padre en 250 € mensuales.

2º) Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios, y en caso de discrepancia, se resolverá judicialmente.

3º) Se confirma la sentencia en todo lo demás.

4º) Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.