Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 216/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000035/2016
Ilma. Sra. Presidente
Dª. Mª José Arroyo García
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Marcial Helguera Martínez
Don Joaquin Tafur Lopez de Lemus
En Santander, a 26 de enero del 2016.
Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los
presentes autos de Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) 1264/13, Rollo de Sala nº 0000216/2015,
procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Martin y D. Pelayo representados por la
Procuradora Sra. MARÍA DEL MAR MACÍAS DE BARRIO, y defendidos por el Letrado Sr. ALFONSO DE
MIGUEL GUTIERREZ, y parte apelada C.P. CALLE000 Nº NUM000 , DE SANTANDER representada por
el Procurador Sr. MIGUEL ANGEL BOLADO GARMILLA, y asistida del Letrado Sr. LORENZO GONZALEZ-
PINTO COTERILLO.
Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 04 de marzo del 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de D. Martin y D. Pelayo , contra LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 De SANTANDER; y estimando parcialmente la demanda de ésta contra aquellos, debo hacer y hago los siguientes pronunciamientos: 1) Declarar la obligación de los demandados D. Martin y D. Pelayo a constituir servidumbre sobre su local para permitir la instalación de un ascensor en los términos que se describen en el informe técnico aprobado en la Junta de Propietarios fecha 10 de septiembre de 2013, condenándoles a estar y pasar por tal declaración y a que autoricen a la comunidad a la realización de las obras necesarias dentro de su local.

2) Condenar a LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE SANTANDER a abonar a D. Martin y D. Pelayo la cantidad de 20.810,5 ?.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.



TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO .- Los codemandados don Martin y don Pelayo se alzan contra la meritoria sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Santander en petición de otra que, revocando la anterior, estime íntegramente el recurso. Examinado este, cuatro son los motivos que lo integran, ninguno de los cuales, ya lo adelantamos, puede prosperar. El primero invoca una excepción no debidamente planteada en el escrito de contestación a la demanda cual es la falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber sido demandada la entidad arrendataria del local sobre el que se pide la constitución de servidumbre para instalación de ascensor. No habiendo planteado los recurrentes en tiempo la excepción, y no habiendo recurrido el pronunciamiento desestimatorio de esta en la audiencia previa (se limitaron a formular protesta, y no recurso de reposición, que es preciso para que la cuestión pueda ser replanteada en la segunda instancia: cfr. artículo 454 LEC ), en principio carecen de derecho para que este Tribunal resuelva la excepción. Pero tratándose de una cuestión de orden público, no tiene inconveniente en hacerlo, aunque en sentido negativo para los intereses de los apelantes. La razón estriba en que el derecho de servidumbre grava la propiedad, y no el arrendamiento, de lo que se sigue que, en el plano de los derechos reales, que es el que nos concierne, el único que soporta la servidumbre es el propietario, por lo que solo él este legitimado para soportar la acción.

Otra cosa es que la servidumbre acabe repercutiendo en la relación arrendaticia, cuestión que no afecta al derecho de propiedad, sino de arrendamiento.



SEGUNDO. - El segundo motivo de recurso reproduce la petición de nulidad del acuerdo adoptado en la junta de 10 de septiembre de 2013, consistente en 'aprobación del presupuesto para la instalación de ascensor' conforme a determinado proyecto técnico, queja que se apoya en que en la precedente junta de 19 de junio de 2012 solo se aprobó recabar un informe técnico expresivo de si era técnicamente posible o no instalar el ascensor, autorizando al presidente para tal propósito. Según los apelantes, dicho acuerdo no constituyó una habilitación global y general para decidir y encargar en nombre de la junta un proyecto concreto de instalación de ascensor, sin someter antes a la junta diferentes alternativas técnicas sobre la ubicación del ascensor, coste, impacto sobre elementos comunes y privativos, etcétera. En vez de eso, en la junta de 19 de junio de 2012 se 'pasó directamente a traer un proyecto técnico ya elaborado con una única opción, y presentarlo directamente para su aprobación', con lo que 'se ha rechazado e impedido la presentación de otros presupuestos, desdeñando y en cierta manera limitando la voluntad soberana de cada propietario para decidir, de entre aquellos presupuestos que se obtengan, el que se considera mejor desde su punto de vista'.

El motivo debe decaer por las acertadas razones que se dan en la resolución recurrida, que este Tribunal hace suyas, cuales son: (1) que el administrador de la comunidad declaró como testigo, e informo de que existían otros tres presupuestos que manejó la comunidad y que fueron explicados a los propietarios; (2) que los ahora apelantes, adoptando una actitud completamente pasiva, omitieron la presentación de proyecto o presupuesto alternativo a fin de que fuera discutido en la junta de propietarios correspondiente; (3) que el arquitecto que elaboró el proyecto explicó en juicio que manejó varios presupuestos de empresas de ascensores y obra civil, y que explicó todas las posibilidades en el acto de la junta correspondiente; (4) que los ahora apelantes no han justificado que intentaran que se debatiera o aprobara un proyecto alternativo, más acorde con sus intereses.

De todo lo cual se sigue que los apelantes tuvieron perfecto conocimiento de esas otras alternativas, que no se interesaron por defender otra propuesta de instalación, y, en definitiva, que la razón de su oposición no es tanto la elección de uno u otro proyecto de instalación del ascensor, cuanto la decisión de instalar el ascensor, que reduciría las posibilidades de aprovechamiento del local de su propiedad, sobre el que se constituiría la servidumbre.



TERCERO. - El tercer motivo de recurso responde al mismo propósito. Con base en que el perito judicial sostuvo que 'el proyecto aprobado por la junta de propietarios no cumple con las dimensiones mínimas de cabina exigidas para ascensores en la normativa vigente', y que 'en la cabina del ascensor podrían entrar la mayoría de sillas de rueda' (con lo que estaría reconociendo que no todas), los apelantes vienen a sostener que la instalación no sería legal. El motivo debe decaer, porque comoquiera que no se discute que la comunidad pretende instalar un ascensor del tamaño máximo que cabe en el edificio comunitario, la propuesta de instalación aprobada es, más que la mejor, la única solución posible teniendo en cuenta el tamaño de las escaleras y del portal del edificio. Y concluye el perito judicial que 'aunque no cumple con las dimensiones mínimas de cabina exigida para ascensor en la normativa vigente, representa la mejor solución para la mayoría de usuarios del edificio', y que 'la propuesta es viable, técnica y administrativamente posible, representa la solución para las personas de poca movilidad, pero genera algunos inconvenientes y pérdida de espacio en el local afectado'.



CUARTO. - El cuarto motivo de recurso concierne a la indemnización que la sentencia concede a los apelantes (20.810,50 euros). Según estos, dicha indemnización sólo les resarce por tres conceptos: valor del suelo ocupado, valor por la pérdida de altura bajo la escalera y obras de reforma necesarias en el local comercial como consecuencia de la ocupación. Pero no por la posible extinción del contrato de arrendamiento del local suscrito con determinada entidad bancaria, o reducción de la renta, que pueden seguirse como consecuencia de la merma de espacio aprovechable. En el suplico del escrito de demanda, los ahora apelantes interesaron la condena 'al pago de aquellos otros daños y perjuicios que pudieran derivarse de la ejecución del acuerdo aprobado, y que se determinen durante el procedimiento y/o en fase de ejecución de sentencia.

Critican los recurrentes que la sentencia de primera instancia no se pronuncie acerca de dicha petición. El motivo debe decaer por dos razones. La primera, porque tratándose de unos daños eventuales, la sentencia no podría condenar a su resarcimiento. La segunda, porque no cabe diferir para ejecución de sentencia la ejecución de una cuestión tan compleja como esta. Otra cosa es que, caso de producirse esos daños, los apelantes puedan reclamarlos en un procedimiento ulterior.



QUINTO. - Por cuanto antecede, es visto que el recurso de apelación debe ser íntegramente desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al rechazarse todos los motivos de recurso y no presentar su resolución serias dudas de hecho o de derecho ( arts. 398 y 394 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la conjunta representación de don Martin y don Pelayo contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, la que debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.