Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 22/2016 de 30 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA-CIVIL

ROLLO NÚM. 22/16.

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Vinaroz.

PROCEDIMIENTO: Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº 483/13

LITIGANTES: D. Marcial .

C/

Dª. Mariana y Ministerio Fiscal.

SENTENCIA NÚM.35/2016

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: Dª. ELOISA GÓMEZ SANTANA.

MAGISTRADO: D. JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

MAGISTRADO: D. PEDRO JAVIER ALTARES MEDINA.

En la Ciudad de Castellón de la Plana, a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra sentencia de fecha 22/07/2015 dictada por la Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vinaroz en autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso seguidos en dicho Juzgado con el número 483 de 2013 de registro.

Han sido partes en el recurso, comoAPELANTES/ APELADOSel Demandante D. Marcial representado por el Procurador Sr. Agustín Juan Ferrer y defendido por la Letrada Sra. Rosa Artigas Porta, y la demandada Dª. Mariana representada por la Procuradora Sra. Monica Flor Martínez y defendida por el Letrado Sr. Josep Antoni Marques Lores yAPELADOelMinisterio Fiscal,representado en las actuaciones por el Iltmo. Sr. Fiscal D. A. Hueso yPonenteel Ilmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ LUIS ANTÓN BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la sentencia apelada literalmente dice:' Que debo estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas formulada por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Juan Ferrer, en nombre y representación de D. Marcial contra Dª Mariana y acordar la modificación de las medidas definitivas acordadas en Sentencia de fecha 26 de septiembre de 2011 en los autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso 1591/2010 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Granollers en los siguientes términos:

D. Marcial deberá abonar mensualmente en concepto de pensión de alimentos para su hijo menor, Jose Daniel , la cantidad de 200 euros, con efectos a partir del mes siguiente al de la fecha de esta sentencia, a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe a tales efectos. Dicha prestación se actualizará cada año de conformidad con las variaciones del IPC que publica el INE u organismo que le sustituya, sin necesidad de requerimiento previo alguno.

Todo ello sin efectuar expresa imposición de costas a ninguno de los litigante'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal del Demandante D. Marcial y por la representación procesal de la Demandada Dª. Mariana ,se interpusieron recurso de apelación contra la misma, y admitido que fue el recurso se dio traslado a la parte adversa y al Ministerio Fiscal quienes lo impugnaron, remitiéndose las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial correspondiendo por normas de reparto a esta Sección Segunda, donde se designó Ponente y se señaló para ladeliberación y votacióndel mismo el día veintiuno de marzo de 2016 en el que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del juicio se han observado en ambas instancias las formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los siguientes:

PRIMERO.- La sentencia de instancia viene a estimar parcialmente la pretensión de modificación de medidas de las acordadas y aprobadas en el anterior procedimiento de divorcio nº 1591/10 del Juzgado núm. 6 de Granollers, interesada por D. Marcial al amparo de los arts. 90 , 91 , 93 , 101 y concordantes del CC y 775 de la LEC , y en consecuencia rebaja la pensión alimenticia en favor del hijo menor Jose Daniel a 200 euros (en vez de loa 550 euros) al entender básicamente acreditados la juzgadora dos parámetros decisivos, por un lado el empeoramiento en cuanto a ingresos por trabajo del progenitor no custodio, como por otro lado la mejora económica de la progenitora custodia Sra. Mariana al obtener ésta ingresos de su dedicación al alquiler de apartamentos turísticos.

Con ello la juzgadora rechaza las otras pretensiones del actor Sr. Marcial , una de ellas sobre el cambio del sistema de recogidas y reintegro del menor en su residencia de Peñíscola en las visitas del padre, en función de la distancia del domicilio de éste en el municipio de LLiçà dÂ?Amunt (Barcelona) a fin de que colabore la progenitora en la recogida a su cargo del modo que señala la doctª jurisprudencial, y la otra sobre la terminación del uso exclusivo de la vivienda familiar sita en RESIDENCIA000 , C/ DIRECCION000 núm. NUM000 de Peñíscola que ocupa la ex esposa Sra. Mariana y el hijo común.

Contra tales pronunciamientos se alzan en apelación parcial ambas partes en aquello que les resulta inconveniente. La Sra. Mariana para que se revoque el pronunciamiento modificatorio y se conserve inalterada la pensión en la cuantía de 550 euros al mes que determinó la sentencia de divorcio pues a su juicio no se han dado modificaciones económicas sustanciales; y el Sr. Marcial insiste en que se cambie la carga de devolución o retorno a su costa del menor al finalizar las visitas y periodos vacacionales al modo que pretende para que se implique la progenitora yendo a buscar al menor a LLiçà dÂ?Amunt; y que se ponga fin al uso exclusivo de la vivienda en condominio.

SEGUNDO.- Recurso del actor D. Marcial .

A.- Sobre la cuestión de la recogida y devolución del menor para las visitas ordinarias de fin de semana y las extraordinarias para vacaciones.

La sentencia viene a desestimar de forma implícita el pedimento al no percibir que haya habido un cambio de circunstancias, y en verdad ello pudiera parecer acertado pues ya en el procedimiento de divorcio había quedado puesto de manifiesto la circunstancia de las diferentes residencias que iban a darse en cuanto la progenitora Sra. Mariana y el hijo común iban a residir en Peñíscola, habiéndose tenido que sopesar lo que esto supondría en orden a los consiguientes inconvenientes de esfuerzo personal para el progenitor e hijo, y el coste económico que suponía para el Sr. Marcial los desplazamientos y los gastos de estancia en Peñíscola si no se deseaba los otros gastos alternativos de desplazar al hijo llevándolo a Lliçà dÂ?Amunt y trayéndolo a Peñíscola .

Digamos que por si solo el hecho jurídico de existir una reciente doctrina jurisprudencial al respecto, que invocaba el actor, STS de 19 de nov. de 2015 y de 26 de mayo de 2014 , ajustada a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia. 1. El interés al menor, art. 39 Constitución y art. 92 Código Civil .2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y art. 91 del Código Civil , no implica en este particular nada decisivo pues tal doctª será aplicable cuando la circunstancia de la diferentes residencias aparezca de forma sobrevenida, por ejemplo cuando se produzca el cambio domiciliario tras la sentencia que no lo tuvo en cuenta, y obligue a sopesar todas sus consecuencias en un nuevo procedimiento de modificación de medidas. No es el caso, pues como se ha dicho la sentencia del Juzgado de Granollers ya tuvo en cuenta el factor de tal modo que por ej. aludió al mismo en el fundamento sexto al considerar el gasto que le iba suponer al padre el desplazamiento a Peñíscola,para determinar el importe de la pensión alimenticia.

Sin embargo, sí consta un cambio de factor sustancial que altera las circunstancias que han de determinar un ajuste distributivo de las medidas al respecto y que permite la aplicación de la doctª del Alto Tribunal, la cual -recordemos- consiste en que:

'el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma queno dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso unreparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables.

En el mismo sentido la sentencia de 11 de diciembre de 2014, rec 30/2014 ; sentencia de 20 de octubre de 2014, rec. 2680 de 2013 ; sentencia de 10 de septiembre de 2015, rec. 797 de 2014 y sentencia de 23 de septiembre de 2015, rec. 1420 de 2014 '

Efectivamente, consta acreditado que el Sr. Marcial no presta su trabajo para LOGIGRUP SL y HERMES L. SL, teniendo actualmente unas peores condiciones acreditadas tanto en los rendimientos económicos como en los horarios, tal como la misma sentencia apelada recoge, lo que supone un sacrificio para poder realizar las visitas en la forma indicada en la sentencia de divorcio.

Consta en autos acta notarial donde sobre los discos tacógrafos del camión del Sr. Marcial , inicia su trabajo entre las 3 y las 5 horas de los lunes, de modo que si debe devolver al menor a las 21Â?00 horas en Peñíscola y regresar a Lliça tras 240 Kmts aproximadamente, le queda muy poco descanso, lo que supone un notable esfuerzo personal para el progenitor y en todo caso un coste económico exclusivo que actualmente no se ajusta a las circunstancias económicas del mismo.

Es por ello que debe accederse a la petición modificatorio, pues el sistema actual supone un sacrificio exclusivo para el padre, en orden a poder realizar éste de modo razonable y equitativo las visitas acordadas en la sentencia de divorcio.

Por ello los progenitores, para conllevar la carga que supone la distancia de residencias, deberán adoptar un sistema de reparto igualitario tanto en materia de costes como de contribución personal, que puede ser de mutuo acuerdo algo que no debiera ser difícil de conseguir en interés de su hijo común. A tal efecto podrían plantearse los progenitores el sistema del envío del menor con sistema de acompañante de Renfe, que evitaría muchos gastos y los riesgos de carretera así como desgaste de los progenitores, siendo algo nada inusual y solución aceptada en precedentes judiciales (por ej. lo prevé el TS en Stcia de 19 de junio de 2015) corriendo con los gastos de billete ida el padre y el de regreso la madre. Aunque este sistema puede parecer el menos inconveniente para todos por varios factores (se evitan los factores negativos que los litigantes expusieron en la vista, como temas de salud de la madre para conducir mucho tiempo, precariedad del vehículo, etc..), no habiéndose contemplado en el debate, no procede imponerlo como sistema prioritario. Tampoco se conoce la disposición psicológica del menor.

En defecto de acuerdo, el sistema será el que el progenitor propone. El padre recogerá al menor tras la salida del colegio del mismo centro o del domicilio de la madre a las 19Â?00 horas para ejercer el derecho de visitas, ordinario o extraordinario; y el madre lo retornará a su domicilio recogiéndolo del domicilio del padre en Lliçà a las 19Â?00 horas al acabar las visitas a que se refiere la sentencia de divorcio.

Se tiene constancia de los alegatos de la Sra. Mariana en orden a los supuestos inconvenientes físicos por su parte y la no disposición de un vehículo óptimo para realizar los trayectos, pero no son aceptables. La Sra. Mariana tiene hábitos deportivos muy saludables como ella misma muestra en la red, lo que sugiere que presenta adecuadas condiciones físicas para tales viajes que son -no se olvide- en beneficio de su hijo y requiere algún sacrificio personal por parte de sus progenitores, y respecto a la supuesta deficiencia del coche -algo que carece de soporte probatorio- la progenitora tiene ingresos para procurarse un vehículo en condiciones mínimas, pues el saldo en su c/c núm ... NUM001 personal de Cajamar en torno a los 75.000 euros en marzo de 2015, arroja fondos sobrados para procurarse el vehículo que pudiera necesitar para la afrontar la carga que le incumbe. Aunque sostenga la Sra-. Mariana que la c/c aludida es de su madre y que ella es solo autorizada, la documentación no dice eso, sino que la refleja como primera titular y nada indica que hubiere otros titulares.

Por otro lado, es razonable la petición del progenitor sobre la extensión de los fines de semana al día anterior si el viernes fuere festivo, aunque no se entiende porque no lo solicita para casos que sea el festivo el lunes.

Se estima el primer motivo del recurso.

B.- Distinta suerte debe merecer la pretensión sobre el uso de la vivienda de Peñíscola de la RESIDENCIA000 ,. DIRECCION000 NUM000 , NUM002 que es copropiedad de ambos litigantes y que desde la sentencia de divorcio tuvo un uso concedido al hijo menor y su madre de acuerdo con el art. 83 del código de familia catalán, que se cohonesta con lo dispuesto en el art. 96 del CC .

Se argumentaba que la Sra. Mariana tiene nueva pareja, el Sr. Damaso con quien vive en Castellón a donde ella se desplaza y con quien comparte los gastos de vivienda y alimentación, y que la vivienda de Peñíscola la destina a arrendamiento.

Tal circunstancia no ha quedado acreditada. A pesar de la aparente estrecha relación que puede existir entre la Sra. Mariana y Don. Damaso , que puede desprenderse de las fotos y los comentarios de trato como 'pareja' publicados en Facebook, este dato no es suficiente.

Lo interesante hubiera sido el cambio efectivo de residencia mínimamente estable con el aparente novio con quien estuviere haciendo vida común, lo que en modo alguno se ha acreditado.

Cabe reparar en que el actor no ha tenido inconveniente en acudir a la prueba de detective para indagar sobre la dedicación profesional de la Sra. Mariana como arrendadora de apartamentos, por lo que no existe duda de que el encargo se hubiere visto extendido a verificar que la Sra. Mariana estaba viviendo en Castellón con su novio. E idénticamente se hubiere extendido el informe de detectives al dato preciso y de auténtico interés, que la Sra. Mariana arrienda concretamente la vivienda que tiene en copropiedad con el Sr. Marcial (algo que no podría hacer sin autorización del copropietario, pues el derecho de uso lo es para vivienda familiar sin comprender el arrendarlo), y esto no se desprende del informe aportado. Alquila otras muchas, pero no hay prueba de que arriende la que tienen en proindiviso.

Por lo tanto, la petición modificatoria en este particular carece de forjado probatorio y se ve desestimada.

TERCERO.- Recurso de Dª Mariana .

Pretende la apelante que sea eliminada la rebaja a 200 euros de la pensión que se estableció en 550 euros en la sentencia de divorcio, argumentando que la nueva cuantía está lindando al 'mínimo vital' el cuál se impone para casos extremos de precariedad del progenitor no custodio, indicando la apelante que pese al descenso de ingresos del progenitor a su juicio no es admisible una rebaja tan intensa cuando de pensiones alimenticias se trata de en favor de hijos menores, siendo que, por otra parte, el otro factor decisorio, cuál sería la mejora de la situación económica de la Sra. Mariana por dedicarse al arrendamiento de inmuebles en Peñíscola, no puede ser decisivo al no haberse acreditado con suficiente plenitud a quien corresponden los alquileres.

La razón del motivo, si bien en lo sustancial no es aceptable, debe acogerse parcialmente.

Primero, no es exacto que con la modificación de la pensión, el Sr. Marcial padecería el sacrificio por su hijo en cuantía de una de pensión 200 euros mensuales únicamente, pues no cabe olvidar que contribuye también con 'habitación' ex art. 146 CC sin disfrutar él la vivienda que sin embargo sí ocupa y disfruta la progenitora e hijo sin que reciba aquel compensación económica, algo que si se contempla en el art. 6 de 5/2011Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril ; y tampoco cabría olvidar el coste económico que tiene que suponer al Sr. Marcial los traslados para cumplir el régimen de visita con el hijo.

Estas dos circunstancias -habitación y contacto con el hijo común- no suponían en términos comparativos a la Sra. Mariana incomodidad ni coste económico, frente a la situación más gravosa del otro progenitor.

Y segundo, y por otro lado, de ningún modo puede ser aceptable el argumento de que no ha quedado acreditado quien se ha beneficiario de los alquileres de apartamentos cuyo arrendamiento la Sra. Mariana gestiona, pues la parte actora ha aportado elementos suficientes y de un poder indiciario que no cabe desconocer. Al hecho probado de las ofertas en la publicitaciones en la red donde queda identificada Mariana , con su teléfono particular, como propietaria de apartamentos para alquilar, o si se quiere como gestora de los mismos, se añade la prueba de detectives que la señalan como efectiva gestora con cuadrantes de los mismos en cuanto a su ocupación y disposición de varios y como negociadora con libertad para convenir precios, se añaden los numerosos ingresos en la c/c personal de Bancaja con numerosas transferencias. El saldo en positivo de esa c/c es elocuente.

Frente a ello la parte demandada ha tratado de encerrase en la oscuridad más hermética, cuando justamente la dedicación inocultable la Sra. Mariana le obligaba a aportar claridad sobre el particular, ya solo por el hecho de tratarse de una situación personal y cercana cuya carga de la prueba le corresponde por la elemental regla del núm. 7 del art. 217 LEC .

La STS de 8 de julio de 2003 refiriéndose a la Stcia de 23 de febrero de 1.987 que a su vez hace alusión a la 11-6-84, señala que si bien se encuentra en la esencia de la presunción que el enlace preciso y directo que religa el hecho base en el hecho consecuencia se ajuste a las reglas del criterio humano, no se exige que la deducción sea unívoca, pues de serlo no nos encontraríamos ante verdadera presunción, sino ante los 'facta concludentia' que efectivamente han de ser concluyentes o inequívocos, pudiendo en las presunciones seguirse del hecho base diversos hechos consecuencia, existiendo multitud de sentencias en que se reserva para la instancia la opción discrecional entre las diversas deducciones posibles.

En este caso, vista la personal dedicación de la Sra. Mariana con cobros personales y directos de los alquileres en su c/c, con independencia de que luego pudiera liquidar la oportuna comisión con los propietarios que la facilitaban los apartamentos para tal gestión, y vista la progresión del saldo de la misma, resulta incultable su mejora económica, por más que resulte encubierta para todos.

En todo caso es de notar que el hijo común va a colegio público y va a comedor escolar, servicio éste subvencionado según reconoció Dª Mariana en el interrogatorio.

En estas condiciones, y pese a que el hijo pueda disfrutar de alguna actividad extraescolar, aquella pensión de 550 euros (considerando además la vivienda disfrutada, y aquel coste de traslados para visitas al hijo) quedaba sin fundamento por notablemente desproporcionada en atención a las nuevas circunstancias ex art. 93 y 146 CC .

Mas en todo caso, y una vez que en esta sentencia se reparte el gasto de traslado de las visitas con el hijo con el consiguiente ahorro para el progenitor, y coste para la progenitora, se considera que una pensión de 200 euros al mes es algo insuficiente, pues el Sr. Marcial también cuenta con la participación por mitad del alquiler de 550 euros de una vivienda, como reconoció. De forma estimativa -como no puede ser de otra forma en este tipo de cálculos- se considera adecuada la cuantía de 270 euros al mes a contar desde el mes siguiente a la fecha de la sentencia de primer grado, a todos los efectos (exigencia y actualizaciones anuales de IPC).

CUARTO.- En materia de costas de alzada, dada la estimación parcial de ambos recursos, no ha lugar a pronunciamiento condenatorio conforme al art. 398 y 394 LEC .

VISTOS los arts. citados y demás de general aplicación:

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso interpuesto por el actor Sr. D. Marcial contra la sentencia de 22 de julio de 2015 del Juzgado de Iª Instancia Núm. 5 de Vinaroz dada en el J. de Modificación de medidas núm. 483/13, revocando la misma en el sentido de modificar la sentencia del Juzgado núm. 3 de Granollers de 26 de sep. de 2011 en que el ejercicio de las visitas del Sr. Marcial con su hijo, sean ordinarias u extraordinarias por vacaciones, el progenitor lo recogerá a la salida del colegio o, en su defecto, del domicilio de la madre a las 19,00 horas; y la progenitora lo recogerá del domicilio paterno al finalizar la visita a las 19,00 horas, corriendo cada uno con los gastos que correspondan a su recogida.

Así mismo, y para casos de la visitas de fin de semana que corresponda al padre, si el viernes fuere festivo o no lectivo en la comunidad valenciana, éste recogerá al menor el día anterior a la salida del centro escolar o a las 19,00 horas del domicilio materno; recogiéndolo la Sra. Mariana a las 19,00 horas del día de finalización de la visita.

Así mismo,ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso interpuesto por Dª. Mariana contra la misma sentencia, modificándola en el sentido de fijar la pensión alimenticia impuesta al Sr. Marcial en favor de su hijo menor en la sentencia de divorcio de 26 de sep. de 2011 a 270 euros al mes a contar desde la fecha de la sentencia apelada y actualizable desde entonces de forma automática con el IPC y de forma anual tal como está previsto en la sentencia de divorcio.

No se hace pronunciamiento en cuanto a costas de alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé elart. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.