Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 536/2015 de 04 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 536/2015 - AUTOS Nº 803/2014-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOJA

ASUNTO: FAMILIA-MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

S E N T E N C I A N Ú M. 35/2016

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ

En la Ciudad de Granada, a cinco de Febrero de dos mil dieciseis .

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación - rollo Nº 536/2015- los autos de Familia-Modificación de Medidas nº 803/2014 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Loja, seguidos en virtud de demanda de Herminio contra Eloisa , siendo parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diecisiete de abril de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimo la demanda formulada por D. Herminio sobre modificación de medidas acordadas en sentencia de fecha 20 de mayo de 2013 dictada en los autos nº 142/ 13, sobre guarda, custodia y alimentos.

Se imponen las costas a la parte demandante. '

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria, así como el Ministerio Fiscal; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.-Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO.-Que la cuestión que resuelve la sentencia impugnada en esta alzada, se centra en las consecuencias jurídicas que han de resultar de la alteración del uso de la vivienda familiar, reconocido a favor del cónyuge en cuya compañía hubieran quedado los hijos menores del matrimonio, conforme al art. 96 del CC , en razón al tipo de uso, a las causas de la alteración, así como de la relación de todo ello con la satisfacción del interés de los hijos menores. En el presente caso el actor, aquí apelante, interpuso demanda de modificación de medidas en solicitud de que se declare la extinción del uso de la vivienda familiar, de su titularidad, en atención al cese voluntario en el mismo por la destinataria de la medida, a quien se atribuye haber pasado a residir en vivienda distinta junto con sus hijos menores. No obstante, la sentencia impugnada desestima la demanda por considerar, conforme se argumentaba en la contestación, que el cambio de residencia fue debido al incumplimiento por parte del propio actor de la obligación, asumida en convenio regulador, de atender al coste de la mitad de los consumos de la vivienda familiar, a lo que se añade el incumplimiento, también alegado, de la obligación de pago de la pensión de alimentos para los hijos menores, también contemplada en dicho convenio; y atendida la contingencia de la situación de uso dependiente de la voluntad del titular de la vivienda que alternativamente se viene utilizando para tal necesidad.

La Sala no puede compartir el razonamiento desestimatorio al que se acoge la sentencia impugnada. Y ello porque la medida de atribución del uso de la vivienda familiar a favor del progenitor bajo cuya custodia queden los hijos menores de edad, conforme al art. 96 del CC , tan solo opera en amparo del principio prioritario del 'favor filii'; lo que implica la exigencia de que tanto para la adopción como para el mantenimiento de la medida, en procedimiento de modificación, concurra realmente la necesidad del uso de la vivienda para las atenciones de los hijos. De tal forma que si variaran las circunstancias, derivando en la disponibilidad de vivienda alternativa que cubriera suficiente y adecuadamente tales necesidades, no cabría apreciar obstáculo alguno para la modificación interesada. De lo que se concluye que para la prosperabilidad del recurso, por estimación de la pretensión del cese del uso de la vivienda familiar atribuido a la madre bajo cuya custodia quedaron los hijos de ambos litigantes, se requiere: en primer lugar, que haya habido una alteración por consentimiento del progenitor custodio del uso de la vivienda atribuida; en segundo lugar, que dicha alteración excluya la consideración propia del uso de vivienda familiar, ya sea por su carácter esporádico o por cualquier otra circunstancia dependiente del contenido y finalidad del mismo; en tercer lugar, que el núcleo familiar cuente con otra vivienda alternativa susceptible de uso a tales fines; y, en cuarto lugar, que la misma se considere apta para las necesidades e intereses de los hijos menores de edad.

Y, todo ello, en la misma línea que fue considerado por la sentencia del T. Supremo de 5 de noviembre de 2012, según la cual, 'el interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154.2.1ª del CC . (...) Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por en contrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233- 20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 ).

Ocurre así en el caso presente en que la madre ha adquirido una nueva vivienda en la que puede habitar la hija menor, sin que esta quede desprotegida de sus derechos pues, de acuerdo con lo que resulta probado en el procedimiento, 'cubre sus necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro en el inmueble de la madre', y no solo cubre estas necesidades sino que como consecuencia del cambio, además de que el padre recupera la vivienda y le permite disfrutar de un status similar al de su hija y su ex esposa, mejora con ello su situación económica permitiéndole hacer frente a una superior prestación alimenticia a favor de su hija al desaparecer la carga que representaba el pago de la renta de alquiler.

La atribución del uso al menor y al progenitor, precisa la STS de 29 de marzo de 2011 , 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC '.

SEGUNDO.-Que, en razón a cuanto antecede, por lo que respecta al caso concreto que se somete a consideración en la presente alzada, y por más que se empeñe la parte demandada en sostener lo contrario, lo que resulta de la prueba practicada, en especial del interrogatorio de la propia Sra. Eloisa , no es sino la voluntad deliberada de establecerse junto con sus hijos menores en otro domicilio con el carácter de vivienda habitual. Pues, con ser contrario a la voluntad declarada, no otra cosa puede resultar de las confusas razones ofrecidas sobre la ocupación de la vivienda de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , donde tuvo lugar el emplazamiento, desde noviembre de 2013, meses antes de que tuviera lugar el corte de suministro de electricidad, según la documentación obrante en autos, haciéndolo en calidad de arrendataria según contrato del que, sin embargo, manifiesta en contrarse liberada del pago de la renta, se entiende que con causa de liberalidad, si bien a cambio de ciertas 'ayudas'no concretadas que, en un nuevo y peregrino argumento, no obstan para que la propietaria satisfaga los recibos de suministro de agua y electricidad de la vivienda. Siendo así que, si el motivo del cambio de domicilio familiar hubiera de situarse exclusivamente en el impago de los recibos de luz y agua por parte del progenitor no custodio, titular de la vivienda que constituyó el domicilio familiar, no se alcanza a comprender cómo, para remediar tal carencia, se promueve que, por la liberalidad de un tercero, se proporcione vivienda y se atiendan los recibos de suministro; cuando lo menos gravoso sería atender directamente los generados por la demandada en la vivienda del actor, cuyo uso le venía atribuido a aquélla. Sin necesidad de disponer en su favor del uso de otra vivienda de su propiedad. Siendo así que, por el contrario y por ser lo más ajustado a las reglas de la razón y la lógica, así como al principio de normalidad probatoria, habrá de convenirse en que el establecimiento de la demandada, prolongado y constante, en el domicilio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 responde a la voluntad libre y consciente de ésta de cambiar a conveniencia de domicilio en compañía de los hijos sobre los que ejerce la custodia; ya sea porque mantiene una relación sentimental con el hijo de la propietaria, según alega, o por cualquier otro motivo que, no afectando al bienestar de aquéllos, resulte inobjetable por legítimo. Tanto más cuanto que en ningún momento se ha puesto de manifiesto que dicha nueva vivienda sea insuficiente o inadecuada para las necesidades de dichos menores. A todo lo cual se añade, por una parte, que, en ausencia de pensión compensatoria, y viniendo obligado el Sr. Herminio a satisfacer pensión tan solo a sus hijos, son estos, y no la progenitora, los beneficiarios de la contribución acordada, por mitad entre sus progenitores, respecto del abono de los suministros de agua y electricidad; por otra parte, que, como la propia Sra. Eloisa reconoce en prueba de interrogatorio, en la actualidad se encuentra desempeñando actividad laboral con la que bien podría subvenir al pago de las necesidades básicas de los suministros de la vivienda familiar, independiente de la repetición de su importe al obligado progenitor, al igual que en su día, según propio reconocimiento, contribuyó al pago del mobiliario y gastos de hipoteca; y, por último, que, si bien en términos generales el incumplimiento de obligaciones de alimentos trae como consecuencia la sujeción, con carácter preferente, del patrimonio del obligado, entre el que,en el presente caso se cuenta la propia vivienda familiar de su titularidad, lo cierto es que la Sala no puede compartir el argumento según el cual a dicho impago habría de añadirse, como consecuencia penalizadora adicional, la indisponibilidad de la vivienda, aún después de haber sido desalojada por la progenitora, cualquiera que fuera la causa de dicha nueva circunstancia. Procediendo, por todo ello, la estimación del motivo de apelación alegado, con estimación del recurso interpuesto.

TERCERO.-Que, por aplicación del criterio del vencimiento establecido por el art. 394 de la LEC, las costas de la primera instancia habrán de imponerse a la parte actora. Sin que, y de conformidad con el art. 398 del mismo cuerpo legal , proceda hacer imposición con respecto a las causadas en la presente alzada.

CUARTO.-Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la D. Adicional decimoquinta de la Ley 1/2009 de 3 de Noviembre .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por Dº Herminio , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2015, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Loja , en autos nº 803/2014, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; acordando, en su lugar, con estimación de la demanda interpuesta por el citado apelante, contra Dª Eloisa , dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de dicha demandada, según sentencia de 20 de mayo de 2013, atribuyendo dicho uso al actor, Sr. Herminio .

Todo ello, con imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, y sin que proceda hacer imposición con respecto a las causadas en la presente instancia.

Désele al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0536 15, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.