Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 399/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00035/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

N00050

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

N.I.G. 19130 37 1 2016 0100012

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000399 /2015-A

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.7 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0000206 /2015

Recurrente: Juan Pablo

Procurador: JENNIFER VICENTE BENITO

Abogado: MONICA TRINIDAD BALDOMINOS ESCRIBANO

Recurrido: Estefanía , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA COLLAZOS SALAZAR,

Abogado: ALBERTO GARCIA GILABERTE,

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA CARMEN MARTÍNEZ SÁNCHEZ

S E N T E N C I A Nº 35/16

En Guadalajara, a tres de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Divorcio Contencioso 206/15, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 7 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 399/15, en los que aparece como parte apelante D. Juan Pablo , representado por la Procuradora de los tribunales Dª Jennifer Vicente Benito, y asistido por la Letrado Dª Mónica T. Baldominos Escribano, y como partes apeladas Dª Estefanía , representada por la Procuradora de los tribunales Dª Maria Collado Salazar, y asistida por el Letrado D. Alberto García Gilaberte y MINISTERIO FISCAL, sobre divorcio contencioso, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL SERRA NOFRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 18 de junio de 2015 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo íntegramente la solicitud de disolución de matrimonio presentada por la procuradora Sra. Collazos, en nombre y representación Dª Estefanía , frente a D. Juan Pablo y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos litigantes, con los efectos legales inherentes, aprobándose el convenio regulador acordado por las partes y manifestado en el acto de la vista oral cuyo contenido es el siguiente: - Quedan revocados todos los poderes o consentimientos que cualquiera de los dos cónyuges hubiera otorgado al otro, a partir de la fecha de presentación de la demanda.= - La patria potestad será compartida por ambos progenitores.= - Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre.= - Se atribuye un derecho de visitas amplio, de común acuerdo, y en caso de desacuerdo, regirá el siguiente: - El padre podrá tener a su hijo menor los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20:00 horas hasta el domingo a las 20:00 horas, recogiéndolo y entregándolo en el domicilio materno.= - Las vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa, por mitad, eligiendo en caso de desacuerdo el padre los años pares y los impares la madre.= De igual manera se acuerdan, habiendo sido objeto de controversia, las siguientes medidas adicionales: - El demandado Sr. Juan Pablo debe abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijos, 150 euros por el menor de edad y 50 euros por la mayor, haciendo un total de 200 euros por los dos. Dicha cuantía se hará efectiva por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la demandante y será objeto de revisión anual a tenor del incremento del coste de la vida, de acuerdo con el Índice de Precios al Consumo según publicación del Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.= - Los gastos extraordinarios que ocasionen los hijos del matrimonio serán abonados por mitad por ambos progenitores, entendiendo por tales los gastos educativos y/o sanitarios necesarios y no cubiertos por los sistemas públicos de educación y sanidad, así como los restantes gastos que sean consensuados por los progenitores o en su defecto, autorizados judicialmente. La exigibilidad de estos gastos exigirá la previa remisión o entrega al padre (por medio que acredite fehacientemente su recepción) de la factura o documento acreditativo de gasto.= - Se atribuye al hijo menor de edad y al cónyuge custodio, la madre, el uso del domicilio familiar y ajuar doméstico, sito en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Alovera (Guadalajara).= Todo ello sin especial pronunciamiento en costas.= Firme que sea esta resolución expídase el oportuno despacho para anotación marginal de la misma en la inscripción del matrimonio de los litigantes en el correspondiente Registro Civil.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Juan Pablo se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 1 de marzo del año en curso.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Dos son los puntos en litigio en el presente recurso de apelación, por un lado el quantum de la pensión alimenticia que considera el recurrente excede de las posibilidades que derivan de sus limitados ingresos y por otro el uso del inmueble que fue vivienda familiar que trata de limitar el recurrente alimentante fijando como limite de la adjudicación del uso la edad de 21 años por el hijo menor.

Apuntados así los motivos de discrepancia con la resolución dictada, vamos a comenzar por el punto relativo a la pensión alimenticia que cuestiona el recurrente considerando que se han incrementado sus gastos al ser más elevado el importe de la renta del inmueble utilizado como vivienda habitual y en el que recibe a su hijo cuando le corresponde el ejercicio del derecho de visitas, en concreto de 300 a 380 euros, por lo que resulta desproporcionada la pensión para el hijo menor fijada en 150 euros. En lo que respecta a la hija mayor de edad se cuantifica en 50 euros, lo que podríamos decir es más que un mínimo vital una cantidad simbólica, con la que ayudarse para afrontar las necesidades básicas entendiendo que carece de recursos para ser autosuficiente. Pues bien, en relación a la misma pretende el recurrente su supresión al considerar que con 21 años puede acceder al mercado laboral añadiendo la intención de su hija de independizarse marchando a vivir con su pareja.

Conocida por reiterada es la doctrina referente a la naturaleza y alcance de la pensión alimenticia así como los criterios para su cuantificación.

La STS de 21 de noviembre de 2005 establece la siguiente doctrina:

'En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal ( Sentencias de 16-11-1978 , 30-10-1986 , 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) '.

Incide la reciente STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 586/2015 de 21 Oct. 2015, Rec. 1369/2014 en un requisito esencial cual es la proporcionalidad, remitiéndose a resoluciones anteriores a 28 de marzo de 2014, rec. 2840/2012 (LA LEY 31837/2014):

'...que el juicio de proporcionalidad del artículo 146 CC (LA LEY 1/1889) 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( SSTS de 21 noviembre de 2005 ; 26 de octubre 2011 ; 11 de noviembre 2013 , 27 de enero 2014 , entre otras).

En el mismo sentido la sentencia de 16 de diciembre de 2014, rec. 2419/2013 (LA LEY 175695/2014), cuando declara que esta Sala podrá revisar el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC (LA LEY 1/1889) si se ha vulnerado claramente el mismo o no se ha razonado lógicamente con arreglo a la regla del artículo citado.

Ratificando lo expuesto la sentencia de 14 de julio de 2015, rec. 2398/2013 (LA LEY 102315/2015).

Junto a este parámetro e invocándose expresamente el error por el Juzgador en la valoración de la prueba hay que señalar que encontrándonos en una segunda instancia, y que el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem'conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses- T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos. Así, denunciándose el error de valoración de prueba insistir que la valoración de la misma es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia, en cuyo caso este Tribunal, por la propia naturaleza del recurso de apelación, tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, pero en este sentido, debemos insistir en que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 [RJ 19941633 ] y de 3 de julio de 1.995 [RJ 19955425], entre otras). En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2008 [RJ 20084470] en la que se insiste en que la valoración de la prueba es función de la instancia ( SSTS 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 [RJ 20065558 ], 28 de julio de 2006 [RJ 20066376 ] y 29 de septiembre 2006 [RJ 20068804]).

Pues bien, con esta perspectiva hay que referirse al supuesto de autos, teniendo en cuenta que en la contestación a la demanda en relación con la hija mayor se ofrecía 50 euros al mes hasta que alcanzara la edad de 21 años, que ya ha cumplido, hay que decir que ello supone que puede afrontar esa cantidad sin que tenga justificación el limite de edad que señala pues supondrá el punto final al devengo de la pensión la independencia económica o la falta de interés para acceder al mercado laboral sin cursar además estudios para mejorar sus perspectivas profesionales. La edad de 21 años, teniendo en cuenta la actual situación de mercado de trabajo, que el propio demandado en la contestación a la demanda admitía que su hija 'está terminando sus estudios' y las dificultades para incorporarse al mismo de los jóvenes, no existiendo constancia del rechazo a oferta laboral alguna e insistimos, siendo una edad en la que es frecuente se encuentren los jóvenes en proceso de formación, unido todo ello a la exigua cantidad fijada, lleva a rechazar en este punto la pretensión impugnatoria confirmando el pronunciamiento cuestionado.

En cuanto a la pensión del hijo menor, ciertamente los ingresos del alimentante son reducidos, pero también lo son los de la madre que además colabora con los cuidados y atención al menor, siendo la cantidad fijada de un importe mínimo, prácticamente de subsistencia, es decir dirigido a dar cobertura a lo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por la madre, importe que nunca podrá desaparecer ya que, como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 : 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia'y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil (LA LEY 1/1889), determinando en este sentido el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil (LA LEY 1/1889), disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad', sin que sea procedente tener en consideración cuáles son los ingresos o caudal económico de quien fuera progenitor custodio, ya que la computación, en el caso que nos ocupa, debe efectuarse exclusivamente respecto del progenitor paterno, ahora demandante-apelante, debiendo ser la determinación de su cuantía proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe -artículo 146-, pero siendo siempre de facultad exclusiva del juzgador de instancia- T.S. 1ª SS. de 6 febrero 1942 , 28 junio y 20 y 21 diciembre 1951 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 y 16 noviembre 1978 , 30 diciembre 1986 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 , entre otras muchas- y así bajo estos parámetros de actuación y coordenadas expuestas, como se dijo anteriormente, no cabría prescindir bajo ningún concepto de la denominada pensión alimenticia mínima de subsistencia que se cifra, en términos generales entre los ciento cincuenta (150) y los ciento ochenta (180) euros mensuales, que, a nuestro entender, debe ser respetada a partir del momento en el dicha suma dineraria queda dentro del mínimo vital, no siendo de recibo pretender que esos alimentos se cuantifiquen en la mísera suma de cincuenta euros (50 ?) mensuales con la que no se llega en lo más mínimo a dar cobertura a las necesidades más vitales y primarias de un menor.

SEGUNDO.-El siguiente punto en debate es el referente al uso de la vivienda familiar que reclama el recurrente se mantenga en la situación actual, esto es, la atribución a los hijos y a su exesposa hasta que el menor cumpla los 21 años, procediéndose a su liquidación entonces.

La cuestionada medida de atribución del uso del inmueble gira también en torno al prevalente interés del menor, de manera que no basta con exponer que ese uso y disfrute que, en todo caso, es de entender, se atribuyera a la demandada exclusivamente, sino que se hizo, a tenor de la literalidad del común, cuyo interés, como venimos diciendo, está por encima del de sus progenitores. El art. 96 CC es de aplicación obligatoria cuando existan en el matrimonio hijos menores de edad o incapacitados, siendo una concreción más del principio 'favor filii' ( SAP Baleares de 25-9-98 , AP Las Palmas de 27-7-1998 ), entroncando a un mismo tiempo con lo dispuesto en el art. 33.2 de la Constitución , conforme al que la función social del derecho de propiedad delimitará su contenido de acuerdo con las leyes, y, especialmente, con el art. 39.3 de la Constitución , que impone a los padres el deber de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, 'durante su minoría de edad, y en los demás casos en que legalmente proceda'. Así pues, habiendo hijos menores de edad o incapacitados, sin distinción alguna por el hecho de ser matrimoniales o extramatrimoniales ( SAP de Barcelona de 1-3-1999 y S AP Salamanca de 29-6-1999) la atribución del uso de la vivienda familiar se establece directamente por ley a favor de ellos y al cónyuge o progenitor en cuya compañía queden aquéllos'. La regla general, conforme al artículo 96 del CC es la adjudicación a los hijos y al progenitor custodio que sólo se altera cuando el progenitor custodio pueda disponer de otro inmueble. La atribución del uso al menor y al progenitor, precisa la STS de 29 de marzo de 2011 , 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC (LA LEY 1/1889) , STS, del 05 de Noviembre del 2012, recurso: 2050/2011 .

'Dicho lo anterior, cuando el hijo no precisa de la vivienda familiar, por encontrarse satisfechas sus necesidades de habitación a través de otros medios, como ocurre en el caso presente, en que la madre ha adquirido una nueva vivienda que ostenta en copropiedad con la nueva pareja con la que convive, no puede pretenderse una especie de reserva de la que fue vivienda familiar durante el matrimonio para poder usarla en el hipotético caso en que no fuese posible el uso de la vivienda en la que ahora el hijo convive con la titular de su guarda y custodia. Como se ha dicho antes, la atribución del uso del que fue hasta el momento de la separación el domicilio familiar constituye una forma de contribuir al deber de alimentos de los hijos, aspecto que en el presente caso, se encuentra perfectamente cubierto por la aportación de la madre que no debe olvidarse, tiene también el deber de prestarlos a su hijo menor. La atribución del uso al menor y al progenitor se produce para salvaguardar los derechos de éste, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso del derecho, que no queda amparado ni en el art. 96, ni en el art. 7 CC (LA LEY 1/1889)', STS, del 29 de Marzo del 2011, recurso: 141/2008 .

De esta doctrina se extrae que cuando el cónyuge custodio posea otra vivienda en propiedad en la que pueda dar alojamiento digno a los menores, la que fue vivienda familiar podrá ser adjudicada al cónyuge no custodio.

Distinto o matizable es el supuesto de hijos mayores de edad. Se analiza ese supuesto en la STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 707/2013 de 11 Nov. 2013, Rec. 2590/2011 : ' La mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. Y es que, adquirida la mayoría de edad por los hijos, tal variación objetiva hace cesar el criterio de atribución automática del uso de la vivienda que el artículo 96 establece a falta de acuerdo entre los cónyuges, y cabe plantearse de nuevo el tema de su asignación, pudiendo ambos cónyuges instar un régimen distinto del que fue asignación inicialmente fijado por la minoría de edad de los hijos, en concurrencia con otras circunstancias sobrevenidas. Como expresa la sentencia citada 'ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889), tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889), según el cual «No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección»'.

La aplicación de esta doctrina determina la estimación del motivo, pues la decisión del hijo mayor de convivir con el padre no debió considerarse factor determinante a la hora de privar a la esposa de su derecho a usar el domicilio familiar, como venía haciéndolo hasta ese momento una vez acreditado que las circunstancias en ella concurrentes lo hacían aconsejable por ser su interés el más necesitado de protección, no solo porque ya estaba en la casa sino porque carece de sentido que quien salio de la misma vuelva para ocuparla en un tiempo tasado, y que quien estaba salga por la decisión del hijo de trasladarse a vivir con su padre, cuando no está enfrentado a su madre con la que de hecho ha venido conviviendo hasta que decidió residir en la vivienda de su padre. Este uso se mantendrá hasta el momento de la liquidación del régimen matrimonial, si antes no se produce su venta.'

En la misma línea el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 183/2012 de 30 Mar. 2012, Rec. 1322/2010 señalaba ' La STS 624/2011, de 5 septiembre , del Pleno de esta Sala, distingue los dos párrafos del Art. 96 CC (LA LEY 1/1889)en relación a la atribución de la vivienda que constituye el domicilio familiar cuando los hijos sean mayores de edad. Dice que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos 'como concreción del principio favor filii', pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas. Así se dice: «Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC (LA LEY 1/1889)más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC (LA LEY 1/1889)no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC (LA LEY 1/1889)más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC (LA LEY 1/1889), respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...] En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil (LA LEY 1/1889) , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC (LA LEY 1/1889) , según el cual 'No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección'.»

CUARTO.- Aplicando la anterior doctrina, debe declararse que las hijas del matrimonio Isidro - Enma no ostentan la titularidad del derecho de uso respecto a la vivienda que fue domicilio habitual, sobre la base de los siguientes argumentos:

1º La vivienda se ha atribuido a las hijas mayores de edad sin limitación de plazo, forzando el art. 96.3 en una especie de interpretación analógica con el 96.1 CC .

2º Si bien la vivienda que constituyó el domicilio conyugal podría haberse atribuido a Doña. Enma , las razones deberían haber estado fundadas en su propia necesidad e interés, debidamente probado, no en el de las hijas mayores que el art. 96 CC (LA LEY 1/1889)no tutela.

3º No constituye un interés digno de protección de acuerdo con el Art. 96.3 CC (LA LEY 1/1889), la convivencia de Doña. Enma con sus hijas mayores, ya que como se ha dicho antes, éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres.

4º En el supuesto de que las hijas necesitaran alimentos, incluyendo la vivienda, el obligado a prestarlos puede efectuar la elección que le ofrece el Art. 149 CC (LA LEY 1/1889)y decidir proporcionarlos 'manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos'.

La S Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 660/2014 de 28 Nov. 2014, Rec. 1657/2013 se refiere a la no fijación de lÍmites a la atribución del uso en cuanto sean los hijos menores:

'El art. 96 CC (LA LEY 1/1889) establece - STS 17 de octubre 2013 - que en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Esta es una regla taxativa, que no permite interpretaciones temporales limitadoras. Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir este perjuicio.

El principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación ( art. 142 CC (LA LEY 1/1889)); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien ( STS 14 de abril 2011 ).

Como reiteran las sentencias de 1 y 14 de abril y 21 de junio de 2011 , aunque ésta pudiera llegar ser una solución en el futuro, no corresponde a los jueces interpretar de forma distinta esta norma, porque están sometidos al imperio de la ley ( art. 117.1 CE (LA LEY 2500/1978) )....

Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español ( arts. 14 (LA LEY 2500/1978 ) y 39 CE (LA LEY 2500/1978)) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor '.

Aplicando la doctrina jurisprudencial apuntada al supuesto de autos y dado que el recurrente esta conforme con la atribución hasta que el menor cumpla los 21 años, y que la sentencia no fija un limite a priori, ningún pronunciamiento hay que modificar puesto que, insistimos la resolución cuestionada no adjudica indefinidamente la vivienda haciendo mención expresa a la atribución y al menor y al progenitor custodio.

TERCERO.-Pese a la desestimación del recurso y dada la materia en debate y los matices efectuados en el fundamento jurídico anterior, no se hace pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la representación de Juan Pablo contra la sentencia de fecha 18-6-15 del Juzgado de 1ª Instancia num. 7 de Guadalajara , debemos confirmar la resolución impugnada, sin hacer pronunciamiento de las costas de esta alzada, y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la A.J. certifico.