Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 808/2015 de 20 de Enero de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 , Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0082879

Recurso de Apelación 808/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 806/2014

APELANTE:D. /Dña. Eloy

PROCURADOR D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

APELADO:BANKIA S.A.

PROCURADOR D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ

MAGISTRADO: ILMA. SRA. Dª. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA Nº 35/2016

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARIA BEGOÑA PEREZ SANZ

En Madrid, a veintiuno de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 806/2014 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid a instancia de D. /Dña. Eloy apelante - demandante, representado por el/la Procurador D. /Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER y defendido por Letrado, contra BANKIA, S.A. apelado - demandado, representado por el/la Procurador D. /Dña. RICARDO DE LA SANTA MARQUEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 06/07/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/07/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Se desestima en su integridad la demanda interpuesta por la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger en nombre y representación de don Eloy frente a Bankia S.A. y Caixa D'Estalvis Laietana, absolviendo libremente a las expresadas demandadas de las pretensiones dirigidas en su contra, todo ello con imposición de costas del procedimiento a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 2 de diciembre de 2015, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de enero de 2016.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En fechas 16 y 22 de septiembre de 2009, D. Eloy suscribió orden de compra de participaciones preferentes de Caixa DŽEstalvis Laietana (ahora 'Bankia, S.A.') por importes de 37.000 ? y 8.000 ? respectivamente.

El Sr. Eloy acudió a la entidad bancaria, sin ser cliente previamente de la misma, interesándose por la suscripción de participaciones preferentes, siendo informado de las características y peculiaridades de dichas participaciones.

En la demanda iniciadora del presente procedimiento se interesa la declaración de nulidad de las órdenes de suscripción, con restitución entre las partes de las cantidades percibidas por cada una de ellas; subsidiariamente, se solicita la resolución de la orden de suscripción por incumplimiento de las obligaciones de información y lealtad de la entidad bancaria, restituyendo al actor las cantidades invertidas, en concepto de indemnización por daños y perjuicios.

La sentencia dictada por el Juzgador 'a quo' desestimó la demanda, habiéndose interpuesto contra la misma recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.-La parte apelante alega que la sentencia dictada incurre en error en la valoración de la prueba practicada.

Las pruebas testificales resultan especialmente trascendentes, en este caso, para resolver la cuestión litigiosa, debiendo estarse en cuanto a su valoración a lo dispuesto en el art. 376 L.E.Civ ., según el cual 'Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancia que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado'.

El testigo D. Marcos , empleado de la entidad en el momento en que el Sr. Eloy acudió a la oficina, sostiene que el actor no era cliente habitual de dicha entidad, abriendo una cuenta y procediendo a la suscripción de las participaciones preferentes, sin hubiese mediado el ofrecimiento previo por los empleados de la entidad.

D. Narciso , director de la oficina, corroboró que el actor no era cliente habitual de la entidad, habiendo acudido a la oficina para solicitar directamente la suscripción de participaciones preferentes, comentando que estaba totalmente seguro del producto y que tenía mucha confianza en las entidades catalanas; añade que aún cuando el Sr. Eloy parecía estar bien informado sobre dicho producto, debido a su adquisición previa, se le informó de sus características y peculiaridades, expresamente del riesgo de la inversión, indicándole que, incluso, podría perder todo el capital.

A la vista de dichas pruebas testificales, esta Sala entiende que no cabe hablar de asesoramiento por parte de la entidad bancaria, puesto que fue el actor el que acudió de 'motu propio' a la oficina, solicitando la suscripción de un producto que ya conocía con carácter previo.

A dichos efectos, el art. 63.1g) de la Ley del Mercado de Valores 24/1998 de 28 de julio , modificada por Ley 47/2007 de diciembre, determina que se entiende por asesoramiento, en materia de inversiones, 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros', no considerándose asesoramiento 'las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros'; sin que se exija legalmente la existencia de un contrato escrito para considerar que existe asesoramiento, bastando, tan sólo, como se ha indicado, con una recomendación personalizada; en este sentido se pronuncia el Tribunal de Justicia, en sentencia de 30 de mayo de 2013 (C-604/11 ), puntualizando que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales; añadiendo que no forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público.

En definitiva, en este caso no cabe apreciar la concurrencia de recomendaciones individualizadas, no existiendo asesoramiento sino petición de un producto concreto por parte del actor.

TERCERO.-No cabe duda que la demandada estaba obligada a proporcionar al cliente información detallada, como le viene exigido por el artículo 79 bis) de la Ley del Mercado de Valores , con la finalidad fundamental de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa'; debiendo recibir una clara y amplia información sobre las características y los riegos del producto, sobre todo teniendo en cuenta su complejidad, encontrándose condicionada su rentabilidad a los resultados económicos de la entidad emisora, sin que sea posible garantizar el derecho de restitución de su valor nominal, al tratarse de un producto con vencimiento perpetuo, obteniéndose su liquidez, tan sólo, mediante su venta en el mercado secundario, de tal forma que si la cotización está baja puede, incluso, perderse parte del capital; habiéndose pronunciado esta Sala en este mismo sentido en sentencia de 22 de enero de 2014 , entre otras, al indicar que las participaciones preferentes son 'productos complejos, volátiles, híbridos, con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad financiera en ese período, puesto que no en vano constituyen recursos propios de dichas entidades', insistiendo en ello, añade que 'las participaciones preferentes son instrumento financiero atípicos para la captación de recursos propios de primera categoría de naturaleza altamente compleja y perfil de riesgo muy elevado'.

Dicha complejidad exige que la entidad financiera proporcione al cliente una información exhaustiva, pormenorizada, detallada y comprensible del funcionamiento del producto, que sea entendida por el cliente. Sobre esta cuestión, la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2014, recurso 879/2012 , estudia la normativa citada a la luz de la sentencia TJUE C-604/11 , refiriéndose a otro producto financiero, denominado Swap, con argumentos que son de aplicación al presente supuesto, indicando que la falta de realización del test de idoneidad puede dar lugar a diferentes consecuencias jurídicas, con infracción por parte de la entidad financiera de los deberes previstos en el art. 79bis LMV en la válida formación del contrato, y en concreto en la posible apreciación de error, apuntando que la entidad tiene 'el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'... 'De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada'; añade que 'lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo'.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y atendiendo a las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, aún tratándose de un cliente minorista, hemos de hacer especial hincapié en que tenía perfecto conocimiento del producto que adquiría, por su petición expresa al respecto, habiendo suscrito participaciones preferentes en 'La Caixa' en los años 2.000 y 2.002, que canceló en agosto de 2010, suscribiendo nuevamente participaciones en noviembre de 2.008, como evidencia el documento obrante al folio 254 de los autos.

Por otra parte, no podemos obviar que las manifestaciones del testigo D. Narciso han puesto de manifiesto que explicó pormenorizadamente al actor todas las características del producto, habiendo tardado en hacerlo aproximadamente un par de horas.

En definitiva, consideramos que D. Eloy recibió toda la información necesaria para tener conocimiento previo de todo lo referente a las participaciones preferentes, habiendo decidido libremente la suscripción de las mismas, tras asumir los riesgos que comportaba su adquisición.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación y la consiguiente confirmación de la sentencia dictada por el Juzgador 'a quo'.

CUARTO.-En virtud de lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., se impondrán a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinguer, en representación de D. Eloy , contra la sentencia dictada en fecha 6 de julio de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 90 de Madrid , en autos de procedimiento ordinario nº 806/2014; acuerda confirmar dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición al apelante de las costas procesales causadas en esta instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0808-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, correspondiente al Rollo de Sala Nº 808/2015, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe