Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 414/2015 de 31 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00035/2016

Rollo 414/2015

J. Totana nº Tres

Ordinario 557/2013

S E N T E N C I A nº 35/2016

Ilmos Sres.

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Don Fernando López del Amo González

Dª. Otilia

Magistrados

En Murcia, a Uno de febrero de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinarionº 557/2015, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Totana nº Tres, entre las partes: como actora Ricardo , representada por el Procurador Sr/a. García Mortensen y defendida por el Letrado Sr/a. Cerezuela Caravaca, y como demandadas Antonia y sus hijos Abilio . Josefa y Rosana , representadas por el Procurador Sr/a. García Sánchez y defendida por el Letrado Sr/a. Espadas Hernández; los demandados formularon a su vez demanda reconvencional frente al Sr. Ricardo .

En esta alzada actúa como apelante Ricardo , personándose por el Procurador Sr/a. García Morténsen, y como apelada Rosana ,personándose por el Procurador Sr/a. García Sánchez. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado, con fecha 6 de abrilde 2015dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:' FALLO: Que desestimando la demanda principal formulada por D. Ricardo , contra D. Abilio , Dª Josefa , Dª Rosana y Dª Antonia , debo absolver y absuelvo a D. Abilio , Dª Josefa , Dª Rosana y Dª Antonia , con expresa condena en costas a la actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por Ricardo basándolo en síntesis en que se estimara la demanda.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo414/2015por la Sección Primera;por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 1 de febrero de 2.016.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO- Ricardo formuló demanda contra Antonia y sus hijos Abilio . Josefa y Rosana planteando una acción reivindicatoria frente a los demandados sobre una porción de terreno de 598 metros cuadrados situados al norte de su finca registral nº NUM000 , terreno que éstos se han apropiado por el viento Sur de su finca registral nº NUM001 con la colocación de una valla metálica; hechos ocurridos después de la sentencia firme dictada en el procedimiento de menor cuantía nº 441/1994 seguido entre la mismas partes.

Los demandados plantearon por vía reconvencional la acción negatoria de servidumbre de paso del actor por sus tierras hasta el denominado 'caño Nuevo de Espuña'.

La sentencia desestimó las pretensiones del Sr. Ricardo al apreciar la excepción de cosa juzgada material negativa ,y estimó la negatoria de servidumbre planteada por los demandados, razón por la cual el Sr. Ricardo ha interpuesto recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se condene a la parte contraria a devolverle el terreno usurpado y se rechace la demanda reconvencional formulada la familia Josefa Rosana Antonia Abilio .

SEGUNDO.-El Sr. Ricardo insiste en que se estime su acción reivindicatoria planteada contra la familia Josefa Rosana Antonia Abilio al discrepar de la conclusión alcanzada en la sentencia de que la cuestión ya quedó resuelta en el anterior procedimiento de menor cuantía 441/1994 seguido ante el Juzgado nº Dos de Sotana, en el mismo se desestimó la demanda al apreciar la existencia de cosa juzgada material con efecto negativo o excluyente ( artículo 222.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y ello por entender el Juez que el objeto reivindicado era el mismo cuestionado en aquel procedimiento, lo que el recurrente insiste en que no era cierto al venir referido a una franja de terreno situada al Sur de la línea divisoria señalada entonces por el perito judicial.

Entiende el Sr. Ricardo que, por el contrario, existen pronunciamientos en aquel procedimiento que avalan su acción reivindicatoria por el efecto positivo o prejudicial en cuanto a las pruebas practicadas en el anterior juicio ( artículo 222.4 del Código Civil )

Para resolver la cuestión sobre si nos encontramos ante una identidad del objeto del procedimiento que impediría a los tribunales volver a pronunciarse, hemos de partir de una serie de hechos que justifican el acogimiento de la tesis de la parte demandante en el sentido de que el objeto reivindicado es distinto al cuestionado en el procedimiento de 1994.

Las partes efectivamente son las mismas.

La finca registral de la actora es la nº NUM000 y la de los demandados la NUM001 . La parte demandada no cuestionó, ni cuestiona ahora, la titularidad del Sr. Ricardo sobre la finca NUM000 , aunque la sentencia dictada en el anterior procedimiento reconoce que la NUM000 se correspondía en su tiempo físicamente con una parte de la finca NUM001 .

La acción ejercitada es la reivindicatoria, si bien en el anterior se planteó también la acción de deslinde junto con la reivindicatoria.

El terreno objeto de reivindicación es distinto, ya que el procedimiento de 1994 venía referido a lo que constituía la parcela catastral NUM002 (documento 1 al f. 25) situada al Norte de la parcela NUM003 del actor (documento 2 al f. 26), habiendo efectuado los demandados el despojo sobre terrenos de la parcela catastral NUM003 , en la que se aprecia que el edificio del Molino del actor tiene una franja de terreno al norte hasta llegar al lindero sur de la parcela catastral de los demandados (documento nº 9, folios 42 a 49, en especial el f. 46).

Ello viene confirmado a la vista de la propia oposición planteada en aquel procedimiento por la familia Josefa Rosana Antonia Abilio , ya que ella misma reflejó en el hecho cuarto de su contestación a la demanda: 'la finca de que mi mandante es copropietaria es la que se grafía en el plano que se acompaña como documento núm. dos donde puede observarse la existencia de dos partes, A) y B), separadas entre sí por la carretera de Cieza a Mazarrón (documento 6, al f. 31). En el referido plano aportado por la demandada se aprecia que el terreno rayado que ella decía era suyo no alcanzaba al edificio (molino harinero) del Sr. Ricardo , existiendo por tanto una franja de terreno que es la que se reivindica en este procedimiento (documento 7 al f. 40, o 393).

En el anterior procedimiento, el perito judicial, Sr. Luis Alberto , elaboró un plano donde igualmente se reflejaba rayado el terreno de la finca de la demandada con una superficie de 1Ž0913 Hectáreas situados a la derecha de la carretera que divide la finca registral nº NUM001 , (documento 3 al f. 28), sin que la línea divisoria de las fincas de ambas partes llegara hasta la pared misma del molino (documento 3 al f. 28); reconociendo el perito judicial que había tenido en cuenta los títulos de propiedad de las partes para la confección del plano aportado en dicho procedimiento (f. 133 a 136).

En definitiva, el anterior procedimiento vino referido en todo momento a unos terrenos que vienen a corresponderse con la finca catastral nº NUM002 cuyo lindero sur no alcanza al edificio del Molino del actor; centrándose la controversia de aquel procedimiento en decidir si la finca del Sr. Ricardo se extendía más al Norte hasta el 'caño nuevo de Espuña' comprendiendo la parcela NUM003 de los demandados, lo que se rechazó en la sentencia de instancia de 25 de abril de 1999 al considerar que la referencia del actor a '...y a todo ello pertenece acueducto hasta el caño nuevo de Espuña...', se trataba de una identificación plena de acueducto que atraviesa la finca del actor y no permitía extenderlo más al norte; en dicha sentencia se añade que el deslinde administrativo de 1967 (efectuado por el antiguo Iryda sobre el patrimonio forestal de un monte situado al Este de ambas fincas) atribuía a los demandados los terrenos que se reivindicaban (por encima del piquete nº 215, atribuyendo al actor la colindancia por el Este con el Estado sólo entre los piquetes situados más al Sur entre el 213 y el 215, lo que había sido asumido por los propietarios de la zona, entre ellos el padre del actor aunque el mismo no compareciera al acto del deslinde.

La sentencia dictada en apelación por esta misma Sección de la Audiencia con fecha 3 de julio de 2000 , vino a confirmar que la referencia que el actor hacía al 'caño' no se refería al 'caño nuevo', situado al norte de la parcela catastral NUM003 , que discurría de forma perpendicular dirección Este-Oeste entre los mojones 222 y 223, sino al Este de dicha parcela de los demandados marcado con las piquetas 215 a 225 en dirección Norte-Sur, donde empezaba la colindancia del Sr. Ricardo con el Monte público en los mencionados piquetes 213 a 215, estando este piquete colocado en la colindancia de ambas fincas.

No cuestionándose por tanto en el anterior procedimiento si el límite sur de los demandados era precisamente la pared norte del molino del actor, sino simplemente que el actor no podía llegar más al norte hasta el 'caño nuevo de Espuña' como pretendía.

Existía por tanto una franja de terreno entre la pared norte del edificio del molino del Sr. Ricardo y el lindero sur de la finca de los demandados conforme a: 1) los planos aportados por éste, 2) el plano elaborado por el perito judicial, y 3) a la descripción de las parcelas catastrales reseñadas, franja que no fue objeto de enjuiciamiento en el anterior procedimiento, con lo que no existe identidad de objeto reivindicado en el presente que permita apreciar la existencia de cosa juzgada material en su efecto negativo.

La disputa por el terreno que ahora se reivindica surge precisamente tras el dictado de la sentencia de esta Audiencia de 3 de julio de 2000 en el anterior procedimiento, cuando los demandados colocaron una valla metálica entre los días 28 y el 21 de septiembre de dicho año determinando lo que ellos consideraban que era su propiedad, llegando dicha valla hasta la misma pared del molino del actor y continuándola hasta la parte norte de la balsa del actor (ambos molino y balsa se encuentran reseñados en el Catastro).

La franja de terreno existente entre el límite sur de la parcela catastral NUM003 de los demandados y la pared del molino del actor alcanza una superficie de 598 metros cuadrados y es la reivindicada en este procedimiento, viniendo configurada por el plano y las fotos obrantes en el informe del Sr. Humberto en el que se superpone la valla sobre el plano del perito judicial del anterior procedimiento (documento nº 11, f. 49 a 54).

Hasta ese momento no se había efectuado por tanto ningún acto posesorio por los demandados que pudieran haber sido objeto de controversia en el anterior procedimiento respecto de la parcela catastral nº NUM002 del actor, con lo que no era preciso que el actor reivindicara en el año 1994 ninguna parte del terreno que conforma dicha parcela catastral.

El anterior procedimiento no pudo alcanzar por tanto a la porción de terreno ahora reivindicada, lo que excluye el efecto negativo de la cosa Juzgada material.

Sin embargo, todo lo expuesto y referido al anterior procedimiento sí permite considerar como probado que la propiedad de los demandados tenía como lindero Sur, la línea trazada por el perito judicial con el nombre 'Div.sup' (división de superficie) y no comprendía por tanto la porción de terreno más al sur de dicha línea que se reivindica en este procedimiento y que se corresponde con la franja rallada en amarillo desde l punto nº 7 al punto nº 14 del plano 3 Don. Humberto a los folios 55 y 56.

TERCERO.-En relación a la demanda reconvencional ejercitando la acción negatoria de servidumbre de paso de acueducto que fue formulada por la Sra. Rosana , por sí y en nombre de la comunidad de bienes formada por su madre y sus hermanos, frente al Sr. Ricardo , la misma ha sido estimada por el Juez de Instancia al afirmar que 'no existe en la finca NUM001 del Registro de la Propiedad de Alhama, carga o servidumbre de los demandados, ni personalmente ni en su condición de propietarios de su finca colindante'; para llegar a tal conclusión parte de que 'no existe resolución judicial que declare el derecho de servidumbre ya que ninguna acción se interpone para dicho reconocimiento, por lo que al no estar constituida la misma y sin perjuicio de posibles acciones futuras que pudieren interponerse en su día y que en su caso deberán ser objeto de estudio, motivo por el que no existe en la finca NUM001 del Registro de la Propiedad de Alhama de Murcia, carga o servidumbre alguna, reconocida conforme a derecho'.

Vuelve a insistir el Sr. Ricardo en su recurso en que no existe la conexidad prevista en el artículo 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil entre dicha acción negatoria de servidumbre y la acción reivindicatoria por él planteada, así como en la falta de legitimación activa y pasiva.

Aunque se trate de acciones distintas (reivindicatoria para el Sr. Ricardo y negatoria de servidumbre para la familia Josefa Rosana Antonia Abilio ), esta Sala considera que sí puede darse por cumplido el requisito de conexidad al tratarse de una derivación del tema principal, ya que se reivindica una porción de terreno donde se encuentra el molino harinero que funcionaba con el agua que recogía de la balsa construida dentro de la finca del Sr. Ricardo , balsa que se llenaba con el acueducto que viene del 'caño Nuevo de Espuña', y cuya existencia data de antes de la promulgación del Código Civil según la documentación histórica aportada (estudios de los molinos harineros en el término municipal de Alhama de Murcia, donde fija como fecha de construcción el siglo XVIII o XIX (documento 4 de la contestación a la reconvención, f.265 y 266), sin que nadie hubiera cuestionado con anterioridad el derecho de paso de los regantes inferiores a ese caño nuevo que va de Norte a Sur por el viento Este de la finca de los demandados.

Estamos ante un procedimiento ordinario en el que nada impide que se planteé cuestiones existentes entre las mismas partes (demandantes frente a demandado y demandado por reconvención frente al actor), y donde pueden aportar las pruebas que estimen oportunas en defensa de sus pretensiones.

Por lo que respecta a la legitimación activa de la familia Josefa Rosana Antonia Abilio para ejercitar la acción negatoria de paso para el servicio del acueducto de agua desde la conexión con el 'caño nuevo de Espuña' (que pasa por el norte de su parcela catastral nº NUM003 ), esta Sala comparte la tesis del Sr. Ricardo en cuanto a que los reconvinientes no han acreditado que la conducción de agua desde el 'Caño nuevo de Espuña' hasta la balsa sita en la parcela NUM003 atraviese la finca de los Sres. Josefa Rosana Antonia Abilio ya que la inscripción registral primera de la finca NUM001 refleja: '...Toda la hacienda linda por Levante con el caño de Espuña, con el molino de este caudal (finca del Sr. Ricardo ) y tierras de don Abilio ' (documento 1 de la contestación a la reconvención al f. 227 y 238 tiene como lindero Este.

Igualmente los reconvinientes ya fijaron en su contestación a la demanda en el anterior procedimiento que '....la finca de la que mi mandante es copropietaria linda por el Este con el caño de Espuña (desde el límite norte de la finca hasta la propiedad del hoy actor, molino harinero de la sociedad anónima eléctrica alhameña (hoy el actor -Sr. Ricardo -), carretera de Cieza a Mazarrón por medio, dicha carretera y Amparo (los terrenos ubicados al sur de la finca del actor)...' (documento 6 de la demanda principal, al f. 37) ; lo que viene a recoger lo descrito en la inscripción 13ª de la finca de su propiedad (f.238).

No queda por tanto acreditado que la conducción de agua que llenaba la balsa del actor desde el 'caño nuevo Espuña' más al norte, se encuentre dentro de la finca de los actores (catastral NUM003 ) y en consecuencia que puedan plantear una acción negatoria de servidumbre de paso.

En otro caso, también debe tenerse en cuenta que la utilización de dichos conducciones de agua (caño de Espuña) por los propietarios de las fincas inferiores se viene produciendo desde fecha anterior a la promulgación del Código Civil, con lo que no puede ahora la familia Josefa Rosana Antonia Abilio negar un derecho que desde tiempo inmemorial le viene reconocido pues, entre otros el catálogo de protección etnográfica menciona que la construcción data del siglo XVIII o XIX (documento nº 6 de la contestación a la reconvención, f. 297 a 299), lo que permite rechazar la demanda reconvencional planteada por la familia Abilio Rosana Antonia Josefa .

Cuestión ajena a este procedimiento es la posibilidad de extinción de la servidumbre por alguno de los motivos recogidos en el Código Civil.

CUARTO.-En el particular de las costas de la instancia, esta Sala considera que existen suficientes dudas de hecho, que incluso han llevado al Juez de Instancia a dictar una sentencia que daba la razón a la familia Josefa Rosana Antonia Abilio , para eludir un pronunciamiento expreso de condena al pago de las mismas a ninguna de las partes tanto respecto de la demanda principal como de la reconvencional.

Pronunciamiento que se extiende a las devengadas en esta alzada por la estimación del recurso conforme al artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ricardo contra la sentencia dictada el 6 de Abril de de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSdicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que:

Se declara la propiedad del actor y sus hermanos sobre la franja de terreno de 598 metros cuadrados existente entre el vallado realizado por los demandados y la línea divisoria que determinó el perito judicial en el anterior procedimiento de juicio de menor cuantía, conforme a lo establecido en los planos del informe pericial Don. Humberto (f.27 y 55 a 57).

Condenamos a Antonia y sus hijos Abilio . Josefa y Rosana a estar y pasar por tal declaración y a devolver la posesión de la citada franja de terreno retirando la valla metálica construida por ellos en el año 2000.

Se desestima la demanda reconvencional negatoria de servidumbre planteada por la familia Abilio Rosana Antonia Josefa .

No se efectúa pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancia en este procedimiento.

Procede la devolución del depósito por la estimación parcial del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.