Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 239/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 239/2015

ORDINARIO 306/2013

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 GANDESA

S E N T E N C I A NUM. 35/16

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Horacio García Rodríguez

D. Manuel Díaz Muyor

Tarragona, 2 de febrero 2016.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el recurso de apelación nº 239/2015, interpuesto contra la sentencia dictada el 29 julio 2014, en el Procedimiento Ordinario nº 306/2013, tramitado por el Juzgado Primera Instancia de Gandesa , a instancia de Dña. Marisol y Dña. Rosalia , como demandantes-apeladas-impugnantes, y BANKIA S.A., como demandado-apelante, y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta a instancia de Marisol y Rosalia representadas por la Procuradora Susana Gómez Aixendri y asistidas del Letrado Juan Luis Andreu Tomás contra Bankia SA representada por el Procurador Jose Luis Audí Angela y asistida del Letrado Emilio Moyano Martínez y declaro la nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y de obligaciones subordinadas celebrados entre las actoras y la demandada, condenando a la demandada Bankia SA a restituir a las actoras Marisol y Rosalia la cantidad de 151.400 euros más el interés legal desde la fecha en que dicha cantidad fue puesta disposición de la demandada deduciendo de dicha cantidad la suma a que ascienden los intereses percibidos por las actoras más el interés legal del dinero desde cada una de las fechas de ingreso de los mismos.

Condeno a la demandada Bankia SA a pagar las costas de este proceso'.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

1.Dña. Marisol y su madre Dña. Rosalia solicitan la declaración de nulidad de las adquisiciones realizadas en 2009 y 2010 de Participaciones Preferentes de Caja Madrid 2009 y Obligaciones Subordinadas de Caja Madrid 2010-1, por importe de 151.400.-?, debido a que no se les informó adecuadamente del producto originándoles un error en la prestación del consentimiento (error-vicio), con restitución por la demandada de las sumas invertidas e intereses legales, y, alternativamente, sin restitución por las actoras de los rendimientos percibidos.

2.Previo al ejercicio de esta acción promovieron Diligencias Preliminares 93/2013, en fecha 14 febrero 2013.

3.La entidad financiera demandada (hoy y en lo sucesivo BANKIA S.A.) contesto en la forma que se resume: (i) La caducidad parcial de la acción de nulidad por haber transcurrido el plazo de cuatro años para su ejercicio desde la consumación de los dos primeros contratos de 2009 y la formulación de la demanda; (ii) La existencia de litisconsorcio pasivo necesario al no haber sido demandados los emisores de los títulos Caja Madrid Finance Preferred S.A. y Banco Financiero de Ahorros S.A.; (iii) Bankia se limitó a ejecutar una orden del cliente como comercializadora de productos, sin realizar asesoramiento alguno; (iv) El cliente era plenamente conocedor del instrumento contratado, su naturaleza, características, así como los riesgos inherentes a la inversión por la información que les fue proporcionada; y (v) El cobro de dividendos y la recepción de la información fiscal facilitada confirma los negocios.

4.La sentencia de primer grado, después de rechazar las excepciones de litis necesario y de caducidad, estima la demanda al entender que existió vicio del consentimiento y los contratos no están confirmados por el cobro de cupones y la recepción de liquidaciones a efectos fiscales, y en cuanto a la aplicación del art. 1306 C. civil razona que no existe causa torpe por lo que debe operar en toda su extensión la restitución recíproca de prestaciones del art. 1.303 C. civil , con imposición de costas a la demandada.

5.Ninguna de las partes se conforma con esta decisión y la entidad financiera formula recurso de apelación, al que se oponen las actoras, y estas impugnan la sentencia en orden a la aplicabilidad del art. 1.306 C. civil , que rechaza la demandada.

SEGUNDO.- Los hechos relevantes para la resolución del recurso.

Para una mejor comprensión de la presente resolución hacemos una breve referencia a los hechos relevantes que resultan de la prueba practicada. Son estos.

a) Dña. Marisol de 65 años y Dña. Rosalia con más de 90 años regentan un pequeño negocio de comestibles en Miravent-Tarragona, tienen estudios elementales y carecen de conocimientos financieros.

b) Las participaciones preferentes son productos híbridos de capital, tienen carácter perpetuo, rentabilidad variable y no asegurada. Se trata de un producto complejo y de riesgo elevado que puede generar pérdidas del capital invertido y los intereses. (Ley 13/1985, de 25 mayo, de Coeficiente de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros).

c) Las obligaciones subordinadas son valores de renta fija que sufren una postergación en el rango de prelación en los créditos en caso de concurso, situándose detrás de todos los acreedores comunes de la entidad e incluso de los subordinados cuyo crédito se hay recogido en escritura pública anterior a la emisión. A cambio de este mayor riesgo que asumen los compradores de bonos subordinados, suelen ofrecen una rentabilidad mayor a la del mercado de renta fija estricto, con el objetivo de atraer y captar los inversores y compensar el menor rango y peor orden de prelación de cobro.

No tienen garantía alguna del FGD y son productos, como las participaciones preferentes, de los denominados 'productos híbridos' de capital. Cotizan en el mercado secundario y oficial AIAF.

d) Dña. Marisol realizó un test de conveniencia en fecha 22 mayo 2009 para las Participaciones Preferentes y el 5 mayo 2010 para las Obligaciones Subordinadas, mediante la cumplimentación con aspas de cuatro preguntas con el resultado de que el producto era conveniente.

e) Además, la actora Sra. Marisol ha firmado en las ordenes de suscripción una cláusula en la que reconoce haber recibido la información contractual específica; un documento sobre condiciones de prestación de servicios de inversión; otro sobre el riesgo de estos instrumentos financieros; y un resumen de la emisión de las Participaciones Preferentes y las Obligaciones Subordinadas adquiridas en el que se advierte nuevamente de sus riesgos.

(f) Aunque es ya una cuestión jurídica, las actoras eran clientes minoristas y los productos contratados complejos (art. 78 bis y art. 2, letra C de la LMV).

TERCERO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

RECURSO DE BANKIA S.A.

La entidad financiera se opone a la sentencia por los siguientes motivos:

I.-) Caducidad de la acción.

1.Esta excepción material se opone en relación con las adquisiciones de participaciones preferentes del 22 mayo 2009, pues al existir un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de cuatro años desde la consumación del contrato ( art. 1.301 C. civil ) y haberse presentado la demanda el día 17 mayo 2013 es claro que ha transcurrido el plazo (sic).

2.Lo primero que cabe indicar es que no es pacifico que el plazo señalado por art. 1.301 C. civil sea de caducidad, pues existen también resoluciones que le atribuyen la naturaleza de plazo de prescripción. A favor de la primera tesis la STS 2 junio 1989 , 19 octubre 1989 y 25 julio 1991 . En contra, considerándolo como de prescripción las de 23 octubre 1989, 5 marzo 1992 y 27 de febrero de 1997.

3.Y, a continuación, que entre el 22 mayo 2009 y el 17 mayo 2013 no median los cuatro años que el art. 1.301 C. civil señala como plazo de caducidad.

II.-) Vicio de consentimiento. Información facilitada. Carga probatoria.

1.En la contratación de productos o servicios de inversión con un cliente minorista la Ley del Mercado de Valores 1988, en la redacción dada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que transpone con el Real Decreto 217/2008, de 15 febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, al ordenamiento jurídico español la denominada normativa MiFID (Directiva 2004/39, de 21 abril, Directiva 2006/73, de 10 agosto, y Reglamento 1287/2006, de 10 agosto), exige a las entidades que prestan estos servicios unas obligaciones de información a los clientes claras y no engañosas, singularmente de los riesgos asociados al producto contratado, lo que se traduce en que la entidad debe conocer al cliente y el cliente debe ofrecer a la entidad toda la información sobre sus conocimientos financieros y riesgos que está dispuesto a asumir (art. 79 bis).

2.Esta labor de conocimiento se instrumentaliza a través de los denominados 'test de conveniencia', cuando la entidad se limite a la mera ejecución de ordenes (art. 79 bis 7 LMV), y el 'test de idoneidad' en el caso de que se produzca un asesoramiento puntual y personalizado (art. 63 LMV) o un asesoramiento general en materia de inversión (art. 79 bis 6 LMV), pudiendo hacer uso, naturalmente, de la información que ya posea la entidad financiera. Tan es así que, en el primer caso, si el producto no es conveniente para el inversor la entidad cumplirá con advertírselo pero si el cliente insiste verificará el mandato (art. 79 bis 7 LMV), mas en el segundo además de advertirle de la inidoneidad no podrá recomendárselo, e incluso, siendo coherente con sus deberes de diligencia y buena fe no podrá acceder a su pretensión de contratación, y si lo hace será responsable del daño que le irrogue.

3.Respecto a la mera actividad comercializadora invocada por BANKIA S.A., debemos señalar que no nos encontramos, en rigor jurídico, ante un contrato de compraventa por el que la entidad demandada vende en nombre de un tercero unas Participaciones Preferentes o Deuda subordinada, sino ante un negocio de inversión que es mediado o prestado por la entidad demandada a la que se imputa esencialmente el incumplimiento de las normas legales (Ley de Mercado de Valores 1988, redacción MiFID, y Real Decreto 217/2008, de 15 febrero) que regulan la información que debe ofrecerse al cliente en esa clase de negocios con la sanción por su inobservancia de la nulidad relativa por error en el consentimiento del cliente inversor ( art. 1301 C. civil ). Estas normas de actuación son de obligado cumplimiento, según el art. 78 LMV, tanto para el emisor como para las empresas que prestan servicios de inversión (ESIS y Bancos).

4.La carga de la prueba del deber de información corresponde a la entidad financiera que presta el servicio de inversión, dada la asimetría informativa existente entre profesional y minorista ( STS 16 septiembre 2015 , entre otras). Esta información debe ser veraz, completa, exacta, comprensible y ofrecida con la necesaria antelación para que el cliente tenga un conocimiento adecuado del producto que va a contratar y los riesgos asociados al mismo ( STS Pleno 12 enero 2015 ).

5.La Sala entiende que la entidad financiera no ha cumplido con el mandato legal y ello por las siguientes razones:

(i) La edad de las clientes (65 años en un caso, y más de 90 años en el otro) y su carencia de conocimientos financieros ya es indicativo de que los productos contratados no son adecuados;

(ii) Los test de conveniencia realizados no pueden considerarse como tales por su carácter genérico, porque la respuesta a la primera pregunta no responde a la realidad, sólo una se refiere a las Participaciones preferentes y Obligaciones subordinadas, y ambas se enmascaran con las otras dos que aluden a la renta fija con la que aquellos no tienen relación, en fin, porque dudamos de que realmente se hayan hecho dada la forma de contestar con un aspa;

(iii) La cláusula que figura en las órdenes de suscripción o compra es un 'Disclaimer' o descargo de responsabilidad inadmisible en una entidad que presta servicios de inversión;

(iv) La entrega del folleto sobre 'Condiciones de prestación de servicios de inversión' no añade nada;

(v) Los documentos sobre el riesgo de capital, intereses y liquidez de las Preferentes y Subordinadas y los resúmenes de las emisiones, firmados por la actora Dña. Marisol , no tienen el alcance que pretende la demandada-apelante porque ni son comprensibles para quien no tiene conocimientos financieros ni puede concederse ningún valor a su firma porque el problema no es si se suscribieron o no, que así lo parece, sino si el consentimiento estaba o no viciado, para lo cual, en principio, es indiferente esa suscripción puesto que lo debatido no es si se firmo sino si se informó (art. 79 bis LMV);

(vi) Que las actoras hayan tenido una pequeña inversión en acciones (producto MiFID no complejo) y hayan adquirido anteriormente otras participaciones preferentes no exime a la entidad financiera de cumplir con sus deberes de información en el caso concreto.

6.Tratándose de un inversor minorista, desconocedor de los mercados financieros, existen serias dudas de que la iniciativa en la contratación haya sido propia, más bien las participaciones preferentes y la deuda subordinada le fueron recomendadas por la entidad financiera (el propio empleado de Bankia reconoce que las conversaciones para las adquisiciones se desarrollaron en el domicilio de las actoras), y si esto fuera así nos encontraríamos ante un asesoramiento personal (art. 63 LMV y STS 15 octubre 2015 ) que exigiría el 'test de idoneidad', tampoco cumplimentado, con lo que podemos concluir que no se ofreció al inversor una información completa del producto contratado para que pudiera formar cabalmente su conocimiento y tomar la decisión que más conveniente a sus intereses, por lo que el error es excusable ( art. 1.266 C. civil ), y la contratación nula ( art. 1.265 C. civil ).

III.-) Inexistencia de nulidad radical por vicio de consentimiento o infracción de normas imperativas.

1.La apelante considera que la nulidad invocada por las actoras-apeladas no es radical pues el vicio del consentimiento es causa de anulabilidad del negocio y, además, la infracción de la normativa de la Ley del Mercado de Valores no es determinante para producir la nulidad del negocio entre particulares.

2.El motivo no se acoge. Las actoras en su escrito de demanda ejercitan la acción del art. 1.300 C. civil por vicios del consentimiento que da lugar a la nulidad relativa del contrato o anulabilidad. No hablan de nulidad absoluta o inexistencia. Y la cita que hacen del art. 6.3 C. civil lo es para resaltar el incumplimiento de las obligaciones legales que la Ley impone a las empresas que prestan servicios de inversión (ESIS y Bancos) y la existencia de causa torpe a la que luego aludiremos, no para deducir una nulidad absoluta por infracción de normas imperativas, que no lo son, son normas de obligado cumplimiento cuya infracción podrá acarrear sanciones administrativas o ser valoradas como falta de información (test de conveniencia o idoneidad).

IV.-) Incumplimiento contractual.

1.Este motivo se relaciona con la alegada falta de información y el incumplimiento de las obligaciones que la legislación impone a Bankia en relación con el asesoramiento y comercialización de productos financieros, es decir, con la información pre- contractual necesaria para formar el consentimiento, no con el posterior desarrollo de la relación negocial que daría lugar a la resolución contractual ( art. 1.124 C. civil ).

2.Por consiguiente, tampoco se acoge pues a lo largo de los anteriores fundamentos jurídicos ya se ha expuesto que las actoras lo que están ejercitando es la acción de nulidad relativa por vicios del consentimiento (error-vicio) apoyándose en que Bankia no ha observado las obligaciones que la LMV le impone para la venta de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas.

IMPUGNACION DE Dña. Marisol y Dña. Rosalia

1.Las actoras-apeladas impugnan parcialmente la sentencia en cuanto no acoge que la culpa está de parte de uno solo de los contratantes, la entidad financiera, y como consecuencia desestima la aplicación de lo dispuesto en el art. 1.306.2 C. civil , esto es, que se les obligue a devolver los cupones o intereses recibidos, pues consideran que ha habido ilicitud de la causa por vulneración de la normativa de la LMV en relación con el art. 6.3 C. civil aun sin necesidad de que concurra delito o falta en la causa de la nulidad.

2.El motivo no debe ser acogido. El art. 1.306 C. civil es aplicable a todos los contratos con objeto o causa ilícita que no sea calificable de infracción penal, comprendiendo por tanto no sólo lo opuesto a la moral sino también lo que sea contrario el orden público o la ley pero sin sanción penal ( STS 20 mayo 1985 , 2 abril 2002 y 31 mayo 2005 , entre otras).

3.Los contratos de adquisición de los productos financieros no tienen objeto ni causa ilícita, ni son contrarios a la moral o el orden público. El objeto es un producto o servicio financiero que las entidades de servicios pueden prestar o vender, y no advertimos ilicitud en la causa porque existe una prestación o servicio para la otra parte perfectamente lícito: el servicio prestado o el producto financiero adquirido a cambio de un precio.

4.Y en cuanto a que sea contrario al orden público, la impugnante parte de un base equivocada: las normas que disciplinan los mercados financieros y la comercialización de estos productos no son imperativas o de orden público. Son, como ya adelantamos, normas obligatorias cuyo incumplimiento puede acarrear sanciones administrativas (art. 97 y ss. LMV) y ser valorable en el orden civil para apreciar la existencia de una información adecuada o un incumplimiento contractual en el desarrollo de la relación negocial, pues la inobservancia de estos deberes no implica que se hayan traspasado los límites de la autonomía de la voluntad ( STS 15 diciembre 2014 ).

5.Además, lo que se está enjuiciando es si medio o no adecuada y previa información para formar cabalmente la voluntad negocial y la sanción que prevé la ley en los casos de nulidad relativa es la restitución reciproca de prestaciones del art. 1.303 C. civil .

CUARTO.- Régimen de costas.

Al desestimarse el recurso y la impugnación las costas se interponen a quien los formuló ( art. 398.1 LEC ).

Fallo

El Tribunal decide:

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por BANKIA S.A. y la impugnación deducida por Dña. Marisol y Dña. Rosalia frente a la sentencia de 29 julio 2014, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Gandesa, en Procedimiento Ordinario nº 306/2013, que se confirma.

2º.- Imponemos las costas del recurso y la impugnación a quienes la formulan.

Con pérdida del depósito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - Disposición Final 16ª LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.