Sentencia Civil Nº 35/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 276/2015 de 18 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 276/15

Nº Procd. Civil : 107/15

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 4

Tipo de asunto : Verbal (por razón de la cuantía)

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El Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido como órgano unipersonal,D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, ha pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

SENTENCIA Nº 35

En la ciudad de ZAMORA, a 18 de febrero de 2016 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos deJuicio Verbalpor razón de la cuantíanº 107/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Zamora nº 4, Recurso de apelación nº 276/15; seguidos entre las partes, de una comoapelanteD. Rocío , representado en esta instancia por el procurador D. EMMA BARBA GALLEGO y asistido del letrado D. FRANCISCO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ y comoapeladoD.MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, S.A., representado por el procurador D. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ y asistidos del letrado D. FRANCISCO JAVIER ALONSO CHILLÓN, sobre acción de indemnización de daños y perjuicios.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 4 de Zamora, en el procedimiento de Juicio Verbal nº 107/15 , se dictó sentencia de fecha 9 de julio de 2015 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: 'Acuerdo: Desestimar la demanda interpuesta por la parte actora, imponiéndole las costas.'

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a esta Audiencia su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba se pasaron los autos al Magistrado designado para conocer del recurso el día18 de febrero de 2016para dictar la oportuna resolución.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución

SEGUNDO.- La representación de la actora ejercita frente a la compañía de seguros demandada la acción directa, como aseguradora de la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Zamora, en reclamación del importe de los daños y perjuicios causados como consecuencia de una caída por el mal estado de conservación de una acera en la Plaza del Mercado de Zamora, reclamando el importe de 4.568,22 € (1.343,43 € por días impeditivos; 2.105,82 € , 3 € por días no impeditivos; 668,23 € por secuelas; 411,75 € por factor de corrección y 39 € por gastos

La parte demandada se opone a la pretensión alegando, que no se ha ejercitado previamente la reclamación administrativa; la simple caída no supone un mal funcionamiento del servicio público; el momento en que ocurren los hechos es de día con buena visibilidad, por lo que la viandante debería haber caminado prestando atención al estado de la vía pública, estando ocupada la acera parcialmente con cajas de un establecimiento. En todo caso, reconoce como máximo un tiempo de 23 días de estabilización de las lesiones con el mismo tiempo de incapacidad temporal con una indemnización máxima de 1.343,43 €.

Recae sentencia, que desestimando las excepciones procesales alegadas por la compañía de seguros demandada, desestima la pretensión de fondo de la actora, argumentado, en esencia, que al margen de no haber acreditado el lugar exacto donde se cayó la demandante y la forma como se cayó, y pese a que en efecto en el lugar indicado por la demandante el bordillo de la acera está ligeramente hundido, formando un desnivel con el resto de la acera, dado que era de día, con suficiente luz y perfectamente visible con ir atento a los obstáculos o accidentes de la calle hubiera evitado la caída Todo ello sin olvidar que parte de la acera estaba ocupada por cajas de una frutería, lo que indudablemente obstaculizaba el deambular de los peatones.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandante con fundamento en un motivo:1)Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado la sentencia objeto de recurso que no ha quedado probado el lugar exacto en que se produjo la caída y la forma de caerse, sobre todo si la caía se produjo exactamente a l caminar sobre el bordillo hundido que delimita la acera de la calzada;2) El mismo error al atribuir a un tercero posible responsabilidad que exoneraría de responsabilidad al ayuntamiento, y por consiguiente a la compañía de seguros demandada, al estrecharse el paso de los peatones por la acera al ocupar parte de la acera las cajas de una frutería;3)Infracción del contenido de los artículos 3.1 del r. D 1.372 1.986 de 13 de junio ; artículos 25.1 D y 26.1 a 8 de la Ley 7/85 y artículo 21.12 del RCL 1/92 de 26 de junio, al haber considerado la sentencia objeto de recurso que el Ayuntamiento no puede exigírsele al ayuntamiento un absoluto control de todas y cada una de las aceras;4)Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado que pudo haber falta de diligencia y atención de la demandante, pues el obstáculo era perfectamente visible y eludible con ir atenta al estado de la acera

TERCERO.- El primero de los motivos del recurso debe prosperar.

En efecto, ni los agentes de la Policía local, ni ninguna otra persona, no habiendo dejado huellas o vestigios en el lugar de los hechos, ha corroborado el testimonio de la víctima sobre el lugar exacto de la calle donde se cayó, en concreto si la caída la sufrió en el lugar donde el bordillo de la acera, que delimita ésta de la calzada, estaba hundido y formaba un desnivel con el resto de la acera. Ahora bien, entendemos que hay pruebas suficientes para considerar como hecho probado que se cayó en el lugar indicado por la demandante, pues inmediatamente de ocurrir los hechos su marido llamó al 112 e indicó el lugar donde se había caído.

Cuando llegan los agentes de la policía a la calle donde se cayó la víctima les manifestó a los agentes el lugar exacto donde se cayó, donde el bordillo de la acera estaba hundido y donde dijo que se había tropezado, cuyo dato fue comprobado por los agentes. Es decir, la declaración de la demandante está corroborada por la inspección ocular de los agentes y su declaración, quienes dijeron que la demandante les dijo el lugar de hechos donde se había caído. No parece muy razonable, salvo que se tratara de una persona muy calculadora, que ya hubiera pensado en buscar una indemnización futura demandando al Ayuntamiento, lo que no es lógico teniendo en cuenta que sufría dolores y la trasladaron en la ambulancia del 112, que mintiera señalando un lugar distinto al lugar donde se había caído en realidad con fin de obtener una indemnización. Además, el esposo de la demandante también les dijo a los agentes lo mismo.

En definitiva, la declaración de la demandante, aunque en principio quepa aceptarla con reservas, sobre todo cuando se trata de la declaración prestada en un juicio cuando ha transcurrido tiempo desde que ocurrieron los hechos y ha tenido oportunidad de meditar y asesorarse, cuando es una declaración espontánea, inmediatamente de suceder los hecho, sin posibilidad y tiempo de asesorarse, prestada cuando tiene dolores, debe considerarse como verosímil, pues además figura corroborada por el informe y declaraciones de los agentes que acudieron inmediatamente al lugar de los hechos, hallando a la demandante sentada en la silla de la terraza de un bar situado junto al lugar donde cayó. Todo ello, sin olvidar que es del todo punto lógico que en efecto la demandante se hubiera podido tropezar en el lugar donde el bordillo de la acera estaba hundido, pues al estar ocupada parte de la acera por cajas de una frutería situada frente al bordillo hundido, tuvo que caminar entre las cajas y el bordillo.

CUARTO.- El segundo de los motivos del recurso también debe prosperar.

No ponemos en duda de que la ocupación de parte de la acera con cajas de una frutería puede haber sido una de las causas determinantes de la caída de la demandante, pues al estrecharse en la acera la zona de paso de los viandantes les obligaba a prestar más atención a las cajas para evitar tropezarse con ellas, desviando su atención del estado del pavimento del resto de la acera, en este caso del estado hundido del bordillo, obligándoles a caminar junto al bordillo hundido, lo que no habrían tenido necesidad si no hubieran estado las cajas de la frutería. Ahora bien, entra dentro de las propias competencias de policía del Ayuntamiento, si la tienda no tenía autorización para ocupar el espacio público, ordenar la retirada de las cajas y, en su caso, retirarlas a costa del infractor.

De donde se infiere que la indebida ocupación de espacio público por una empresa por falta de autorización de la corporación local, que no ha sido corregida por el Ayuntamiento, no puede exonerar de responsabilidad al propio Ayuntamiento.

QUINTO.- El tercero de los motivos del recurso también debe prosperar.

De acuerdo con la normativa vigente, en especial los artículos 3.1 del R. D 1.372 1.986 de 13 de junio ; artículos 25.1 D y 26.1 a 8 de la Ley 7/85 y artículo 21.12 del RCL 1/92 de 26 de junio el Ayuntamiento es el responsable de mantener en buen estado de conservación los bienes de uso público, como lo son las aceras de las calles destinadas al paso de los ciudadanos, pues, como dijimos en la sentencia de 17 de mayo de 2.000 , citada por el recurrente, independientemente que los adoquines levantados del Paseo de la Mota de Benavente fueran un obstáculo visible en el momento en que la actora se cayó, pues era de día y había suficiente visibilidad, lo que no ha puesto en duda nadie, y así aparece probado de las pruebas practicadas, produciéndose las lesiones reflejadas en el parte médico de asistencia, por lo que era previsible para los viandantes, ello no exime en todo caso de responsabilidad al Ayuntamiento en caso de caídas ocurridas al tropezar con los adoquines levantados, sobre todo cuando el tropiezo se produce, como en caso de autos, por personas mayores, en este caso 76 años, pues la obligación legal del Ayuntamiento es mantener en buen estado de conservación el estado de pavimentación de las calles, especialmente las aceras y lugares utilizados por los viandantes, para que los ciudadanos, no solo los jóvenes, puedan caminar por ellos sin riesgo de caídas, ya que el obstáculo puede ser perfectamente visible y esquivable para una persona joven, pero no para una persona mayor que tienen ya su visión y reflejos disminuidos. Si el pavimento de una acera o de un paseo está completamente plano, sin obstáculos u objetos, como es obligación de tenerlo el Ayuntamiento, desde luego no podrá ser causa de tropiezos y caídas de las personas, bien sean jóvenes o mayores.

Por todo lo cual, reiteramos, todo sin perjuicio de lo que luego diremos a resolver otros motivos, en principio, como el Ayuntamiento es responsable de mantener en buen estado de conservación el estado de pavimentación de las calles, especialmente las aceras y lugares utilizados por los viandantes, si algún viandante cae al tropezar con algún elemento del pavimento de las aceras levantado, debe responder de los daños y perjuicios ocasionados al viandante.

Y, que esto es así, lo ha venido a reconocer la propia compañía aseguradora en los autos 431/14 del Juzgado de Benavente, rollo de apelación civil de esta Sala 261/15, en que en un supuesto casi idéntico al planteado en este proceso, caía de una mujer al tropezar con una baldosa de una acera ligeramente levantada, que era perfectamente visible, pues era de día y había buena visibilidad, la compañía de seguros Mapfre, pese a haberse dictado sentencia condenatoria en primera instancia por entender que había responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Benavente, consintió la sentencia.

SEXTO.- El cuarto de los motivos del recuso debe prosperar.

Como ya hemos dicho en la citada sentencia de fecha 17 de mayo de 2.000 ha de examinarse caso por caso para determinar si una caída de una persona en la vía pública al tropezar con un elemento de la acera que no guarda planeidad con el resto es susceptible de generar responsabilidad de la Administración por funcionamiento anormal de los servicios públicos, al no haber realizado labores de mantenimiento y conservación necesarios para mantener los espacios públicos en estado de no causar riesgos a los viandantes, teniendo en cuenta que también los viandantes cuando caminan por las aceras deben prestar atención al estado de las calles para evitar los obstáculos.

Pues bien, en el caso de autos, no ponemos en duda que por el lugar, hora, fecha, condiciones atmosféricas y edad de la viandante lesionada, el hundimiento del bordillo era visible, pues eran las 13,45 horas de un día de septiembre, soleado, y en una calle transitada, por lo que con una mínima atención de la demandante podría haberlo visto y esquivado. Ahora bien, en el caso de autos, concurre otra circunstancia que exime de responsabilidad por falta de atención y diligencia a la viandante, cual es que una parte importante de la acera, como se observa en las fotografías de la página 1 del informe fotográfico de la Policía municipal de Zamora, estaba ocupada por cajas de una frutería situada frente al bordillo hundido, lo que provocaba que los viandantes que caminaban por la acera al llegar a su altura tuvieran que prestar atención a las cajas para evitar chocar contra ellas, lo que sin duda alguna, al margen de distraer su atención del estado de la acera, les obligaba a esquivar las cajas, caminado muy cerca del bordillo hundido con el consiguiente riesgo de tropezar al estar hundido.

Por todo lo cual, ese conjunto de circunstancias analizadas favorables a apreciar cierta falta de diligencia de la demandante, quedan contrarrestadas por esa otra circunstancia ajena a la demandante.

SÉPTIMO.-Dicho todo lo cual, procede entrar a resolver sobre el alcance de las lesiones sufridas por la demandante al caerse.

No ha cuestionado la parte demandada ni la aplicación del baremo del seguro, ni el baremo aplicable, si bien frente al único informe pericial, que ratifica en el acto del juicio oral un tiempo de curación de 90 días, de los cuales son impeditivos 23 y el resto no impeditivos, quedando una secuela de 1 punto, aplicando el factor de corrección por perjuicios económicos del 10 %, alega que al tener la demandante antes de la caída signos degenerativos tendinoso y de la articulación acromioclavicular el tiempo de curación debió ser menor, cuando es evidente, según se deduce del informe pericial y las respuestas que dio la perito al Letrado de la demandada en el acto del juicio, que el tiempo de curación dictaminado se refiere a la lesión sufrida por la caída, que produjo una contusión en la zona del troquiter.

En consecuencia procede estimar la demanda, concediendo el importe de la indemnización solicitada de acuerdo con el informe pericial, incluido el factor de corrección, pues la lesionada estaba en edad de trabajar, y la secuela de agravación de artrosis previa, pues no en vano la contusión que sufrió supuso agravación de la artrosis que ya tenía.

Por otro lado, el importe de 30 € por el informe emitido por la policía municipal, pese a que no haya justificado su pago al Ayuntamiento es un gasto que se ha generado a cargo de la demandante, quien es la deudora, y puede ser requerida de pago en cualquier momento.

OCTAVO.- La compañía de seguros demandada, que tenía concertada póliza de Seguro de Responsabilidad Civil con el Excmo. Ayuntamiento de Zamora, que desde luego cubría el riesgo de caída en la vía de un viandante por tropezarse con el bordillo hundido de la acera, pues la propia compañía de seguros no ha opuesto la falta de cobertura del siniestro, tuvo conocimiento de la reclamación cuando se la emplazó en día 16 de abril de 2.015, conociendo desde dicho momento el tiempo que tardó en curar la lesionada y la existencia de al menos una secuela, según el informe pericial acompañado al escrito de demanda y, pese a que al contestar a la demanda admitió como tiempo de curación 23 días, no ha consignado ninguna cantidad

Por todo lo cual de acuerdo con el artículo 20 de la L. C. Seguro la aseguradora ha incurrido en mora, pues desde que tiene conocimiento del siniestro, 16 de abril de 2.015, aunque el siniestro ocurrió el día 24 de septiembre de 2.014 pese a conocer y reconocer, subsidiariamente, cierto número de días de curación impeditivos, no procedió al pago ni siquiera del importe mínimo de lo que, según ella, pudiera deber, cuando debería haberlo satisfecho en el plazo de 40 días.

Las consecuencias de la falta de pago en tiempo es la imposición de los intereses, sobre la indemnización concedida, previstos en el artículo 20 desde la fecha del siniestro hasta el momento en que pague o consigne, que durante los dos primeros años será un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en cada momento, incrementado en el 50 por 100, y partir del segundo año un interés del 20 por 100 anual.

NOVENO.- Puesto que se ha estimado el recurso de apelación, estimando la demanda, se imponen a la demandada las costas de la primera instancia, abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso, según dispone el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la L. E. Civil .

Fallo

Estimo el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Emma Barba Gallego, en representación de doña Rocío , contra la sentencia de fecha nueve de julio de dos mil quince, dictada por la Ilma. Magistrada la Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Zamora

Revoco parcialmente dicha sentencia y, en consecuencia, estimo la demanda formulada por la procuradora doña Emma Barba Gallego, en representación de doña Rocío , contra la compañía de seguros Mapfre Seguros, representada por la procuradora, doña Elisa Arias Rodríguez condenando a la demandada a que pague a la actora la cantidad deCUATRO MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO, CON VEINTIDÓS (4.568,22), €.

El importe de la anterior cantidad devengará, durante los dos primeros años un interés anual igual al interés legal del dinero vigente en cada momento, incrementado en el 50 por 100, y partir del segundo año un interés del 20 por 100 anual.

Se imponen a la demandada las costas de primera instancia y cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso.

Al estimarse total o parcialmente el recurso se devuelve a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente Don/ña PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, estando celebrando el mismo Audiencia Publica en el día de su fecha; certifico