Sentencia Civil Nº 35/2016, Juzgado de Primera Instancia - Toledo, Sección 1, Rec 177/2013 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1Y DE LO MERCANTIL

TOLEDO

SENTENCIA: 00035/2016

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

Teléfono:925-396028/30

Fax: 925-396033

AMF

6360A0

N.I.G.: 45168 41 1 2013 0010274

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000177 /2013

Procedimiento origen: CONCURSO ORDINARIO 0000177 /2013

Sobre OTRAS MATERIAS

D/ña.

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a.

DEUDOR D/ña. RODRIGUEZ PARIS S.L.

Procurador/a Sr/a. JOSE LUIS VAQUERO DELGADO

Abogado/a Sr/a. EUTIMIO MARTINEZ SUAREZ

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandado: Roque y Ángeles .

Deudor:RODRÍGUEZ PARÍS, S.L.

SENTENCIA Nº.

En Toledo, a 25 de enero de 2016.

Vistos por mí, Juan Carlos Picazo Menéndez, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Propuesta de calificación.

Dictado auto de declaración del concurso voluntario de la entidad deudora y tramitada la fase común del concurso, por auto de 23/09/2014 fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, por escrito de fecha 3/03/2015 presentó propuesta de calificación solicitando:

SEGUNDO.- Informe del Ministerio Fiscal.

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal.

TERCERO.- Personación de las personas afectadas y oposición de la concursada.

Roque y Ángeles , emplazados en legal forma, han comparecido en la pieza de calificación, formulando oposición a la misma, solicitando, por escrito de 19/10/2015, la declaración de fortuito del concurso de RODRÍGUEZ PARÍS, S.L.

CUARTO.- Cierre.

Por diligencia, al no haberse solicitado celebración de vista por ninguna parte personada en el incidente, se acordó pasar los autos para resolución, habiéndose observado todas las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto de la sección de calificación. Normativa aplicable.

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cual lo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es anterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal anterior a la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial - imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportan per se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice que no es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presunciones iuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley ( en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 , el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presunciones iuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.- Hechos subsumidos en la presunción del artículo 164.2, 1º LC .

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cual en todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom . una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un último criterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber: la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presunción iuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurrirá en todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

2.- Hechos imputados.

La AC entiende que las cuentas de RODRÍGUEZ PARÍS, S.L. de los años 2008, 2009, 2010 y 2012 no reflejan la imagen fiel del patrimonio y la situación financiera de la mercantil. Ello es así porque, en los distintos informes de auditoría, se recoge:

1. Sobrevaloración del resultado de explotación de cada uno de los ejercicios 2008 (836.303 euros), 2009 (3.553.447 euros) y 2010 (3.312.612 euros).

2. Falta de provisión en las cuentas de 2012 de créditos a largo plazo por cuantía de más de 8 millones de euros con empresas del grupo, créditos de dudoso cobro, dado que el órgano de administración de RODRÍGUEZ PARÍS, S.L. era el mismo que el de las empresas vinculadas y las mismas se encontraban en situación de insolvencia.

3.- Hechos probados.

Podemos tener por probado, a partir de los informes de auditoría adjuntados a los autos que:

1. Por lo que se refiere al ejercicio 2008 (documento nº 1):

2. Ejercicio 2009 y 2010, el informe de auditoría manifiesta que no puede realizar determinadas tareas de verificación de las cuentas anuales por falta de información por parte del órgano de administración de RODRÍGUEZ PARÍS, S.L.

3. Las cuentas del año 2010 sí reflejan la imagen fiel del patrimonio de RODRÍGUEZ PARÍS, S.L.

4. En las cuentas del año 2012, concretamente en la memoria, el auditor dice:

4.- Conclusión.

De los informes de auditoría aportados por la AC junto al informe de calificación, sólo puede predicarse la falta de imagen fiel de la situación patrimonial de RODRÍGUEZ PARÍS, S.L. en las cuentas del año 2008. En este sentido, hemos de tener en cuenta que la falta de fidelidad en las cuentas del año 2008 se debe a la infravaloración del activo no corriente en cinco millones y medio de euros; una sobrevaloración del activo corriente en más de siete millones de euros y una sobrevaloración del patrimonio neto por infravaloración de las reservas y sobrevaloración del resultado del ejercicio y de las subvenciones. Así las cosas, teniendo en cuenta la naturaleza de las alteraciones contables y la distancia del año de las mismas con la solicitud de concurso en el año 2013, entendemos que no concurre la gravedad suficiente en los hechos para considerar culpable el concurso por este motivo.

Lo mismo podemos decir respecto de las cuentas de los años 2009, 2010 y 2012, donde el informe de auditoría se limita a hacer constatar la falta de verificación de determinados extremos contables por falta de información por parte de la administración de la mercantil, así como la falta de pronunciamiento en la memoria de las cuentas del año 2012 de determinados aspectos comprendidos en el balance. Una cosa es que las cuentas no reflejen la imagen fiel por contener falsedades o por la ausencia de determinados datos y otra que lo que se refleja en el balance no haya podido ser comprobado por el auditor. Con independencia de la responsabilidad de los administradores por tal falta de colaboración con los auditores, lo cierto es que no puede hacerse una interpretación extensiva de los hechos subsumidos en sede de calificación: se ha de tener en cuenta la privación de derechos que para las personas afectadas derivaría de una eventual calificación culpable del concurso, por lo que entendemos que no se pueden comprender en la norma supuestos de hecho que no estén expresamente previstos en la misma. Es decir, no es posible una interpretación analógica extensiva de los supuestos específicamente previstos por la ley, tal y como se dice expresamente en el artículo 4 CC .

TERCERO.- Hechos subsumidos en la presunción del art. 165.1.

1.- Tipo aplicado.

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 165.1 LC conforme a la cual cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores: hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

Ha de tenerse presente que aparecido el fenómeno de la insolvencia definido en el artículo 2.2 LC como imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, el deudor viene obligado forzosamente a solicitar la declaración de concurso dentro del plazo de 2 meses siguientes al momento en que conoció o debiera haber conocido su estado de insolvencia ( artículo 5.1 LC ). El incumplimiento de tal deber de solicitar el concurso determina que pueda presumirse, salvo prueba en contrario, el dolo o culpa grave del concurso posteriormente declarado.

Puede ofrecer serias dificultades de prueba la acreditación de cuál fue el momento en que el deudor conoció su estado de insolvencia, para computar a partir de él tal plazo de 2 meses. Ante ello, el artículo 5.2 LC dispone que salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente, referido a los hechos reveladores de la insolvencia que permiten la solicitud de concurso necesario por terceros legitimados.

En todo caso, en general para los supuestos del artículo 165 LC y en particular para el objeto de autos, la pretensión de culpabilidad basada en las resoluciones de este precepto requiere que se afirme y, en su caso, se acredite que, primero, el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal y, segundo, que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

2.- Hechos imputados.

La AC fundamenta la apreciación de la concurrencia de la presunción prevista en el 165.1 LC en lo siguiente:

Además se dice que había un sobreseimiento general de los pagos ya que desde el año 2009, 2010, 2011 y 2012 existen las facturas impagadas, con lo que el sobreseimiento era generalizado.

3.- Conclusión.

Pues bien, con independencia de la realidad de los impagos a la seguridad social y a la hacienda pública, además de la existencia de facturas pendientes de pago desde el ejercicio 2009, lo cierto es que la AC es muy inespecífica y poco concreta en determinar o acotar la situación de insolvencia previa a la solicitud de concurso voluntario por parte de RODRÍGUEZ PARÍS, S.L. Como hemos dicho más arriba, por parte de la AC se requiere que se acredite:

1. Que el incumplimiento procede de una conducta del concursado o su representante legal.

2. Que ha contribuido al nacimiento de la insolvencia o a su agravación.

En el presente caso, por parte de la Ac en su informe no se dan datos ni medios de prueba suficientes para probar que antes del plazo de dos meses antes de la solicitud de declaración de concurso RODRÍGUEZ PARÍS, S.L. ya estaba incursa en estado de insolvencia.

Se ha de tener en cuenta que el propio informe de auditoria del año 2012 dice que por la bajada de actividad de RODRÍGUEZ PARÍS, S.L. existe una incertidumbre sobre la capacidad de la empresa para continuar con su actividad liquidando sus activos y hacer frente a sus pasivos. Además, la propia AC en su informe inicial entiende que durante los años 2009 y 2010 los ratios de solvencia se encontraban dentro de lo que se considera óptimo, pero no así en los años 2011 y 2012, que tal ratio de insolvencia era inferior a 1,5, pero en todo caso positivo.

Todo lo anterior implica que se debería haber hecho un mayor esfuerzo probatorio en este punto, ya que ni siquiera está claro que hubiera una situación de insolvencia previa a la solicitud de concurso.

CUARTO.- Costas.

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como no culpable, procede la condena en costas con cargo a la masa activa del concurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados

Fallo

Desestimo la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y por el Ministerio Fiscal, no procediendo declarar culpable el concurso de RODRÍGUEZ PARÍS, S.L.

Se impone el pago a la masa activa de las costas generadas en el presente incidente de calificación, según tasación de las mismas que se realice al efecto.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado.

Por ésta mi sentencia, así lo acuerdo, mando y firmo, Juan Carlos Picazo Menéndez, Magistrado-Juez de refuerzo del Juzgado de lo Mercantil de Toledo

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.