Sentencia CIVIL Nº 35/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 704/2016 de 01 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 704/2016.-

Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Denia.

Procedimiento Juicio Ordinario nº 909/2014.-

S E N T E N C I A Nº 35/17

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a uno de Febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 704/16 los autos de Juicio Ordinario nº 909/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante entidad PARTIDA MADRIGUERES S.L. que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por la Procuradora Doña Catalina Calvo Soler y defendida por la Letrado Doña Vicenta Ahüir Vives; siendo igualmente apelante las partes demandadas DON Fidel y la entidad ANTARES 23 S.L.U, representadas ambas por la Procuradora Doña Ana Isabel Feliu Daviu y defendidas por el Letrado Don Jesús Feliu Daviu; siendo todas ellas apeladas en los respectivos recursos.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Ordinario nº 909/14 en fecha 31 de mayo de 2016 se dictó la sentencia nº 157/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que por medio de la presente sentencia debo ESTIMAR PARCIALMENTE la demandada interpuesta por el Procurador SR. CATALINA DEL LORETO CALVO SOLER en nombre y representación acreditada de LA ENTIDAD PARTIDA MADRIGUERES SL contra D Fidel y LA ENTIDAD ANTARES 23 SLU representadas por el Procurador SR. FELIU DAVIU, ANA ISABEL en los siguientes términos: 1) Se declara la división de la comunidad bienes y la consiguiente extinción del condominio que demandante y demandado mantienen sobre las fincas registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad de Denia 2, y sobre la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Pedreguer. 2) Se distribuye tras la extinción del condomonio la propiedad de los bienes que constituían la comunidad en dos lotes compuestos por los siguientes bienes 1) El primero que se atribuye a la actora, compuesto por las fincas registrales NUM000 del Registro de la Propiedad de Denia y NUM001 del Registro de la Propiedad de Denia. 2) El segundo compuesto por la Finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Pedreguer que se atribuye a D Fidel , en cuanto a una mitad indivisa al mismo y respecto de la otra mitad a la Entidad Antares 23 SLU, Debiendo las partes proceder a tramitar las oportunas actuaciones para inscribir cada uno de los bienes a nombre de quien se han atribuido, así como debiendo realizar las operaciones oportunas para excluir del préstamo hipotecario concertado con la Entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria al Sr. Fidel , en el plazo que las mismas acuerden y a falta de acuerdo en el previsto en el artículo 548 de la LEC siendo de cargo de la entidad actora y del Sr. Fidel el abono de los gastos que ello origine De la cantidad que tiene derecho a percibir el Sr. Fidel por el desequilibrio en la atribución, que se determina asciende a 109.840Â?01 €, se deberán deducir a favor de la actora la mitad de las cantidades que por el préstamo hipotecario resten por abonar al momento de la adjudicación, así como deberán deducirse las cantidad que por principal al momento de la adjudicación de los bienes deba el Sr. Fidel por principal en la ejecución 5/2014. Lo que si las partes no llevan a efecto de forma consensuada, se determinará en la ejecución de la presente sentencia una vez transcurra el plazo previsto en el artículo 548 de la LEC . Y todo ello sin expresa condena en las costas a ninguna de las partes conforme se determina en el fundamento de derecho tercero'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante y demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante y demandada por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 704/16.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 31 de enero de 2017 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Para la resolución del presente recurso debemos partir de un hecho incuestionable: Don Rosendo y su hermano Don Fidel , éste segundo como demandado, son propietarios en mitad y proindiviso de tres bienes inmuebles: 1) Finca registral NUM003 del Registro de la Propiedad de Denia, terreno de 1.049 metros cuadrados sito en la misma localidad, en cuyo interior existe una nave industrial de 390, 60 metros cuadrados. Tras cesión de suelo la finca consta de 914, 50 metros cuadrados. 2) Finca registral NUM004 del Registro de la Propiedad de Denia, terreno de 907, 60 metros cuadrados sito en la misma localidad, en cuyo interior existe una nave industrial de 507, 40 metros cuadrados. Tras cesión de suelo la finca consta de 827, 51 metros cuadrados. 3) Parcela solar en la localidad de Ondara, finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad de Pedreguer, de una extensión de 1.943 metros cuadrados. Actualmente la mitad indivisa que era de Don Rosendo sobre las tres fincas citadas pertenece a la mercantil Partida Madrigueres S.L. por aportación de aquél a sociedad hecha en escritura de 28 de septiembre 2009, siendo por tanto esta entidad la demandante. Y la citada mercantil, como tal copropietaria de las fincas, insta la división de la cosa común. Acción permitida conforme a lo dispuesto en el artículo 400 del Código Civil : Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier momento que se divida la cosa común.

Con posterioridad a la demanda se acreditó que el demandado Don Fidel había aportado en fecha 20 de noviembre de 2014 su mitad indivisa sobre la finca de Ondara a la entidad Antares 23 S.L.U. participada por él mismo, la que fue traída a las actuaciones en virtud del aceptado litisconsorcio pasivo necesario, manteniendo la misma postura que el demandado principal y actuando bajo la misma representación y defensa.

Segundo.-Como tiene manifestado esta Sala en sentencia de 1 de junio de 2005 , 31 de enero de 2006 , 7 de enero , 1 de abril de 2008 , 2 de marzo de 2011 , 4 de abril de 2012 y 21 de diciembre de 2016 , entre otras, de conformidad con el artículo 400 del Código Civil , ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier momento que se divida la cosa común. Se ejercita con ello la 'actio communi dividundo', acción que obedece no solo a criterios de política legislativa en relación con estados de propiedad que se conceptúan poco ventajosos, sino también a que la facultad de pedir la división no es un derecho con propia sustantividad que pueda extinguirse por su no ejercicio sino simple facultad que nace y renace en todo momento de la relación de comunidad y ha de considerarse subsistente mientras la propia comunidad dure, es pues un derecho imprescriptible y también considerado por la doctrina como irrenunciable en términos generales por ser de orden público. Y de tres distintas formas pueden adoptar los partícipes para hacer la partición de la cosa común, dos son extrajudiciales y una judicial, las primeras por los propios interesados y por árbitros o amigables componedores (art. 402) y la tercera judicial, o sea, ejercitando la acción que se examina y que se contempla en el artículo 404, cuando la cosa fuere esencialmente indivisible se venderá y se repartirá su precio. Dicho ello, la venta de la cosa común en pública subasta con admisión de licitadores extraños únicamente procede cuando sea declarada la indivisibilidad de la cosa común y los condóminos no lleguen a un acuerdo para la adjudicación a uno de ellos con la correspondiente indemnización al otro, según se desprende del artículo 404 del Código Civil y de una constante jurisprudencia del Tribunal Supremo como puede verse en las sentencias de 31 de octubre de 1989 , 26 de septiembre de 1990 y 28 de noviembre de 1992 , entre otras.

Expuesta la anterior doctrina, se ha de convenir que en el caso concreto de que tratamos, la acción de división parte de la conveniencia entre los condueños de formar dos lotes distintos y sus adjudicaciones a ellos mismos, pero con la particularidad, dice el actor, de las deducciones o compensaciones que deben hacerse por la existencia de determinadas deudas del litigante demandado. Basta acudir al hecho quinto de la contestación a la demanda para observar cómo se pide que los bienes existentes en la localidad de Denia sean adjudicados al demandante y el situado en Ondara al demandado, pero solicitando éste una compensación que dice existir a su favor; resultando así del suplico de la propia contestación.

Tercero.-Y toda la cuestión litigiosa ha girado en torno a la valoración que se ha efectuado de los inmuebles.

La actora aporta informe pericial (documento 23 de la demanda) elaborado por el arquitecto técnico Don Juan Ramón , en el que se concluye que el valor de las dos primeras fincas sitas en la localidad de Denia, atendiendo al valor del suelo tanto para uso industrial como residencial, es de 347.476, 05 euros, mientras que la tercera de las fincas, la de Ondara, tiene un valor de 375.432, 29 euros. El total sería de 722.908, 34 euros. Mientras que el demandado aporta otro informe pericial (documento 3 de la contestación) elaborado por el ingeniero técnico industrial, Don Melchor , que llega a la conclusión de que el valor de las fincas sitas en la Ciudad de Denia es de 768.000 euros, a los que hay que agregar otros 181.715 euros por elementos dotacionales de las naves industriales, lo que arroja un valor de 949.715 euros. No obstante hay que decir, desde este momento, que es aceptado sin contradicción que el valor de la finca sita en la localidad de Ondara tiene, o se le da, aquél valor anterior de 375.432, 29 euros.

Si tomamos como punto de partida las valoraciones del demandante, a cada copropietario le correspondería un total de 361.454, 17 euros. El lote I lo componen las dos fincas de Denia, con un valor de 347.476, 05 euros, pero estas fincas estaban gravadas con un préstamo hipotecario a favor de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. que a la fecha de 15 de abril de 2014 existía un capital pendiente de pago de 129.681, 97 euros, y ese préstamo lo ha venido satisfaciendo únicamente Don Rosendo (aunque se acepta que ahora y a los efectos del pleito lo sea por la demandante Partida Madrigueres S.L.), correspondiendo al demandado la mitad del mismo, esto es, 64.810, 98 euros, los cuales deben descontarse del total de su valoración, la que quedaría en 296.643, 18 euros; y además existe otra deuda por el pago del mismo préstamo por el actor que es objeto de un determinado procedimiento judicial en ejecución por cuantías de 26.160, 90 euros de principal y 7.848, 27 euros de intereses y costas, lo que arroja un desvalor total de su adjudicación por todos los conceptos de 183.844, 90 euros. Por tanto, si a los 296.643, 18 euros le restamos los 183.844, 90 euros, queda a favor del demandante la cantidad de 112.794, 28 euros.

La parte demandante insiste en su extenso escrito de demanda, y de la misma manera en el suplico de ella, que se le adjudique el lote I, y estableciendo en la sentencia las bases para la concreción de la cuantía de la compensación que procede entre comuneros, a determinar en ejecución de sentencia, atendiendo a los valores que resulten acreditados en el procedimiento sobre las tres fincas, con la determinación de la deuda del préstamo hipotecario y de la resultante del procedimiento de ejecución seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Denia. Y si al caso de no efectuarse el pago en el tiempo que se fije, se proceda a la división de la finca sita en la localidad de Ondara, al ser divisible, formando una copropiedad y en proporción a la cantidad que resulte de compensar y la repercusión en porcentaje sobre la misma finca.

La posición de la parte demandada, teniendo en cuenta que la parte indivisa sobre la finca sita en la localidad de Ondara se ha transmitido a la entidad Antares 23 S.L.U., es partir de esas mismas consecuencias, para lo cual se insiste en un allanamiento parcial a la demanda, pero con la discordia sobre tres extremos concretos: 1) las valoraciones de las fincas sitas en la localidad de Denia que compondrían el lote I; 2) que a esa valoración debe sumarse el de los bienes existentes en las naves industriales; y 3) que aun aceptando el importe del préstamo hipotecario, no hace lo mismo respecto de la cantidad de la ejecución, que lo sería únicamente por el principal de 26.169, 90 euros.

Como ya hemos dicho aporta el demandado informe pericial con respecto al primer extremo, por cuantía de 768.000 euros; con el valor del segundo de los extremos en 181.715 euros, lo que arroja la cifra de 949.715 euros. Y por el lote II, que es la finca de Ondara, con un valor de 375.432, 29 euros, lo que arroja un activo total de 1.325.147, 29 euros; y como pasivo, el importe de la deuda por el préstamo hipotecario, de 129.621, 97 euros. El valor del patrimonio común a dividir, deducida la carga hipotecaria, es de 1.195.525, 32 euros, lo que supone para cada parte la cifra de 597.762, 66 euros, menos, para el demandado, el importe de 26.160, 90 euros como deuda de la ejecución, lo que hace la cantidad de 571.601, 76 euros. Como al mismo se le adjudica el lote II por aquella suma, le faltaría la diferencia de 196.169, 47 euros, de la que interesa su compensación en la ejecución de sentencia y pago previo de las inscripciones registrales.

Cuarto.-La sentencia que se dicta en la instancia parte de la consecuencia no discutida de que la división de la cosa común debe orientarse en la adjudicación a los litigantes de los lotes que se reflejan. El lote I lo componen las fincas sitas en la Ciudad de Denia, registrales NUM003 y NUM004 , que se adjudican a la mercantil demandante; y el lote II lo compone la finca sita en la Ciudad de Ondara, registral NUM002 , que se adjudica a los demandados. Pero la resolución parte por dotar de un valor distinto a las primeras y cifra el valor del lote I en la cantidad de 595.112, 31 euros, y mantiene el valor del lote II en 375.432, 29 euros. No tiene en cuenta el valor de los elementos dotacionales que se contienen en las naves industriales. Y en relación a las compensaciones concluye que al demandado le corresponde la cantidad de 109.840, 01 euros, dejando para la ejecución de la sentencia el resultado final de la misma en atención a las deudas de que es acreedora la demandante frente al demandado. Frente a la sentencia se articula recurso de apelación por ambas partes.

El recurso de apelación de la parte demandante se orienta en tres argumentos: el valor de las fincas; el resultado compensatorio o incluso en ser resarcido en parte de copropiedad sobre la finca sita en Ondara; y por la no imposición de las costas. En el recurso de apelación de los demandados se insiste en mantener sus valoraciones, así como en la de los elementos dotacionales.

Quinto.-La Sala dará respuesta de forma conjunta a ambos recursos de apelación por cuanto los mismos están interrelacionados, y ello por las siguientes consideraciones:

Debe ser aceptada la valoración que de las fincas se hace en la sentencia de instancia, teniendo en cuenta que, ante la divergencia que surge entre los peritos que la ofrecen, es razonado el criterio del juzgador de instancia, ya que si efectivamente nada se debe discutir sobre el valor de la finca sita en la localidad de Ondara, que las partes han aceptado que lo es en la cantidad de 375.432, 29 euros, y ello se ha hecho por cuanto la misma se trata de un solar, no diferenciando el valor del suelo en ambas poblaciones, las fincas sitas en la localidad de Denia deben tener el mismo tratamiento, si se trata del valor del suelo y los dos lotes se conforman con una semejanza en metros cuadrados, debe darse a los inmuebles de Denia el mismo valor que al inmueble de Ondara, esto es, aquellos 375.432, 29 euros, pero a estos deben sumarse el valor de las dos naves industriales que existen construidas y que el perito de la actora valora en 219.680, 02 euros; lo que arroja una suma de 595.112, 31 euros. La suma total de ambas cantidades y por el valor de los inmuebles arroja la suma de 970.544, 60 euros, lo que dividido entre dos hace la cifra de 485.272, 30 euros, y si al demandado se le hace entrega del lote II por valor de 375.432, 29 euros, tiene una diferencia en menos de 109.840, 01 euros. Entiende la Sala, al igual que el juez a quo, que es esta cantidad la que en principio debería ser entregada por la demandante a la demandada, pero que en definitiva quedará es lo que resulte de la propia ejecución y tras las deducciones que se deben hacer por las deudas a cargo del demandado, ya que, en cuanto a la resultante del préstamo hipotecario, no ha sido discutida.

No debe ser incluida en la valoración del lote I el importe de los elementos dotacionales de las naves industriales, teniendo en cuenta que estos se están refiriendo a una cámara frigorífica, una carretilla elevadora, tres traspalets eléctricos y tres manuales, y la instalación del aire acondicionado, que según la demandada tiene un valor de 181.715 euros, y ello por la razón de que estos elementos no pertenecen en propiedad a ninguna de las partes, sino a la propia actividad que venía desarrollándose en aquellas naves por la mercantil Exclusivas La Marina S.L. Además, téngase en cuenta que lo que se está ejercitando es una acción de división de cosa común donde si está acreditado que la copropiedad lo es sobre las fincas o bines inmuebles, por lo que si cualquiera de las partes pudiera estimar que los bienes muebles son de su propiedad tendría reservada la acción propia para su reivindicación. Con ello quedaría desestimado en si integridad el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.

Debe ser desestimada la petición que se hace en el recurso de apelación de incluir en el desvalor del lote I no solamente la cuantía del principal del procedimiento de ejecución por importe de 26.160, 90 euros, sino también aquella calculada para intereses y costas, y ello por cuanto, como bien se indica en la sentencia, estas son cifras que no son líquidas, vencidas ni exigibles, por lo que no pueden ser objeto de la compensación. Si, en cambio, el importe del préstamo hipotecario pendiente que no es objeto del recurso. Y todo ello, como también se indica en la misma sentencia, debe ser dejado a la ejecución, siendo procedente, además, no establecer, para el caso de resultar acreedor el demandante, y para el percibo de la cantidad que le resulte en definitiva, una nueva copropiedad sobre la finca que compone el lote II, ya que ello implicaría un perjuicio para el demandado y además volver a formar una nueva indivisión sobre un determinado bien sobre el que se ha pedido o ejercitado la acción de extinción del condominio.

En cuanto a las costas de la primera instancia, siendo evidente la estimación parcial de las pretensiones de la actora, debe ser confirmado el fallo de la sentencia de la no imposición a ninguna de las partes.

Sexto.-Todo lo anteriormente expuesto implica que ambos recursos de apelación deben ser desestimados, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a ambas partes recurrentes al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimar los recursos de apelación interpuesto por el/la Procurador/ra Don/ña Catalina Calvo Soler en representación de la entidad Partida Madrigueres S.L., y el interpuesto por la Procuradora Doña Ana Isabel Feliu Daviu en representación de Don Fidel y d ella entidad Antares 23 S.L.U., contra la sentencia nº 157/16 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de la ciudad de Denia en fecha 31 de mayo de 2016 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 6/1985, de 1 de julio , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, 13/2009, de 3 de noviembre, para interponer los citados recursos deberá consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Tribunal la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite.

Por otra parte, firme la presente resolución, conforme a lo dispuesto en el nº 9 de la misma Disposición Adicional Decimoquinta antes citada, al haber sido confirmada la resolución recurrida, los recurrentes perderán el depósito efectuado para la apelación, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.