Sentencia CIVIL Nº 35/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 7422/2016 de 07 de Febrero de 2017

Encabezamiento

16-7422
AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA
Prado de San Sebastián, s.n.
Procedimiento Origen: Juicio verbal número 325/2013
Juzgado: de Primera Instancia único de Cazalla de la Sierra
Rollo de Apelación: 7422/2016-B-D
SENTENCIA Nº 35/17
Ilustrísimo Señor Presidente:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
Ilustrísimos Señores Magistrados:
D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ
D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER
En SEVILLA, a 7 de febrero de 2017.
La Sección 8ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados
como Juicio Verbal con el número 325/2013 por el Juzgado de Primera Instancia único de Cazalla de la Sierra
en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña María del Monte Garrido Ovelar, en
nombre y representación de don Remigio y doña Olga , y por otra parte la Procuradora doña María Isabel
García Domínguez, en nombre y representación de don Severiano , contra la sentencia dictada por el Juzgado
referido el 19 de diciembre de 2014 .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia contiene el siguiente FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por la Procuradora Doña María del Monte Garrido Ovelar en nombre y representación de Don Remigio y Doña Olga contra Don Severiano , de recuperar la posesión, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas contra el mismo.

Se imponen las costas a los actores.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparo e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado 'a quo', dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiéndose adelantado la deliberación y fallo señalada para el día 16 de los corrientes al día de la fecha.



CUARTO.- Siendo Ponente el Magistrado FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y
PRIMERO.-Por los hoy apelantes se formuló demanda en ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, con fundamento en que el demandado don Severiano alzó un muro que divide la nave que pertenece a ambas partes al 50 % sin el consentimiento de los actores y no les permite acceder a dicha parte de la nave.



SEGUNDO.- La sentencia desestimó íntegramente la demanda formulada por las siguientes razones: Las partes estaban de acuerdo en realizar el mismo puesto que una de las partes había traído a un tercero del que la otra parte no se fiaba y decidieron partir la nave en dos y también estaban de acuerdo en el lugar en que debía levantarse porque se realizó una primera medición y al no estar conforme ambas partes, se realizó una segunda medición con la que las dos partes estaban de acuerdo. Levantado el muro, ambas partes tuvieron llaves de las puertas de la nave. A esta certeza se llega en base a que el propio testigo corroboró lo manifestado por el Sr. Severiano de que ambas partes tienen llave de toda la nave y que en ningún momento se le ha impedido el paso a los actores a la misma.

Por lo que, si bien queda acreditada la situación posesoria, no así el acto de despojo o pertubación de la posesión, por lo que en vista de las pruebas practicadas no se puede entender que se de el requisito de la acción posesoria consistente en la perturbación de la posesión de un tercer poseedor .



TERCERO.- El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) establece que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de Primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel Tribunal... y la jurisprudencia tiene señalado que 'el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso ( Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012 ).

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 LEC , cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2.

Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior . La jurisprudencia, interpretando el trascrito precepto, hace referencia también a la facilidad de acceso a la prueba, que determinara las consecuencias negativas de la falta de acreditación de los hechos para alguna de las partes.

Así la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo (TS) de 18 de junio de 2013 afirma que 'el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente. Consagrado en la LEC, ya venía siendo acogido por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero y 17 de julio de 2003 )'.

Examinada nuevamente la prueba practicada en la primera instancia, no existen motivos para que este tribunal modifique la valoración efectuada por la sentencia recurrida y los hechos que considera probados, los cuales determinan que, tal y como atinadamente se argumenta en la sentencia impugnada, no se acreditado la realización por el demandado de ningún acto de despojo de la posesión, dado que el muro que divide la nave copropiedad de ambas partes, fue construido de mutuo acuerdo, teniendo los actores acceso a la nave, ello sin perjuicio de lo que eventualmente pudiera determinarse en el juicio declarativo ordinario, habida cuenta que, por el carácter sumario del procedimiento, el mismo no produce efectos de cosa juzgada.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Por último, en cuanto a las costas de esta Alzada, en virtud de los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aplicables al recurso de apelación, deben imponerse a la parte apelante al desestimarse su recurso.

En su virtud,

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de don Remigio y doña Olga contra la Sentencia aludida en los antecedentes de hecho de esta resolución, se confirma íntegramente la misma por sus propios fundamentos con imposición de las costas de esta Alzada a la parte apelante.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en Banco de Santander, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/00/Nº ROLLO/AÑO: - Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.- PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-