Sentencia CIVIL Nº 35/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 552/2016 de 17 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.01.2-15/001112

NIG CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2015/0001112

A.divor.conte.L2 / E_A.divor.conte.L2 552/2016 - I

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Divorcio contencioso 273/2015 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Lucio

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA

Abogado/a / Abokatua: AMAIA URIBEZUBIA OLEA

Recurrido/a / Errekurritua: Alicia y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: NATALIA ALONSO MARTINEZ

Abogado/a/ Abokatua: BEGOÑA MARTIN LOPEZ

S E N T E N C I A Nº 35/2017

ILMOS. SRES.

D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

D. ALFREDO LÓPEZ CALLEJA

En BILBAO (BIZKAIA), a diecisiete de enero de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso 273/2015 del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , a instancia de D. Lucio apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. MARIA BEGOÑA JAUREGUI LARRINAGA y defendido por la Letrada Sra. AMAIA URIBEZUBIA OLEA, contraD.ª Alicia apelada - demandante, representada por la Procuradora Sra. NATALIA ALONSO MARTÍNEZ y defendida por la Letrada Sra. BEGOÑA MARTIN LOPEZ y con la intervención delMINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5 de abril de 2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 5 de febrero de 2016 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que deboDECLARAR Y DECLARO la DISOLUCIÓN del matrimoniocontraído entre Dª Alicia y D. Lucio , por concurrir causa legal deDIVORCIO; con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento.

Se acuerdan las siguientes medidas definitivas:

1.- Se atribuye laguarda y custodiadel menor Rosendo a doña Alicia , manteniéndose la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2.- En cuanto alrégimen de visitasdel padre con su hijo, se fija los viernes de 18:30 a 20.30 y los domingos de 16:30 a 18:30 horas, con entregas y recogidas a través del punto de encuentro familiar y control por el mismo del estado físico del padre.

3.- Se atribuyeel uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, sito en DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 , bl. NUM000 , portal B- NUM001 , junto con el ajuar doméstico, al menor y a la progenitora custodia.

4.- Se fija, comopensión de alimentosa abonar por don Lucio a favor de sus dos hijos, la suma de 600 euros mensuales, que deberá abonar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto y que será revisada anualmente según las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya para Bizkaia.

Los gastos extraordinarios de los hijos se abonarán por mitad por ambos progenitores.

5.- Se fija, comopensión compensatoriaa abonar por don Lucio a favor de doña Alicia , por tiempo de dos años, la suma de 250 euros mensuales, que deberá abonar entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta que la beneficiaria designe al efecto y que será revisada anualmente según las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que le sustituya para Bizkaia.

Sin pronunciamiento condenatorio respecto a las costas procesales devengadas.

Una vez firme la presente resolución, líbrese de oficio exhorto al Registro Civil de Iurreta, con testimonio de la misma, para su constancia al margen de la inscripción de matrimonio de los litigantes.'.

SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación deldemandadose interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido elnº 552/16 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. MagistradoD. ALFREDO LÓPEZ CALLEJA.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Lucio , que ostentaba la posición procesal de demandante y demandado en el procedimiento de Divorcio Contencioso nº 273/2015, ha interpuesto recurso de apelación frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de instancia que puso fin al procedimiento.

Como motivos del recurso se ha alegado que la sentencia de instancia ha incurrido en una 'Vulneración del art. 24.1 de la Constitución . Derecho a la tutela judicial efectiva.', por vicio de incongruencia omisiva causante de indefensión puesto que ha omitido hacer un pronunciamiento expreso sobre dos de las pretensiones debatidas en el proceso, en concreto se solicitó que la sentencia resolviera también sobre lo siguiente: 1. 'Las cargas relativas a la propiedad de la vivienda familiar,..., serán sufragadas por mitades y partes iguales por cada uno de los cónyuges, al existir separación judicial de bienes.'. 2. 'Los pagos de los seguros de la vivienda familiar,¿ serán sufragados por mitades y partes iguales por cada uno de los cónyuges, al existir separación judicial de bienes.'.

Por tanto, se solicita la estimación del recurso y que se acuerde en el sentido de lo que se solicitó, en concreto se dice que 'se acuerde en el Fallo de la sentencia la contribución de Alicia y Lucio en partes iguales al abono del préstamo hipotecario y demás seguros de la vivienda.'.

Del recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la contraparte, Dña. Alicia , quienes presentaron sus respectivos escritos de oponiéndose a la estimación del recurso e interesando la confirmación de la resolución recurrida. Por su parte el Ministerio Fiscal interesó además en la parte final de su escrito de oposición que se dictara resolución 'acordando la ejecución progresiva de la sentencia recurrida, de acuerdo con lo expuesto por este Ministerio Público.'.

SEGUNDO.-Se desestima el recurso y se confirma en su integridad la resolución recurrida. En el presente caso resulta claro que la sentencia recurrida no ha incurrido en el vicio de incongruencia omisiva que ha denunciado el apelante y que por tanto no ha causado indefensión, en los fundamentos de derecho de la sentencia se razona el por qué de la desestimación de las pretensiones respecto de las cuales el apelante ha alegado que existe esta causa de nulidad, de modo que la omisión de los pronunciamientos correspondientes en el Fallo de la sentencia se entiende perfectamente que es una desestimación tácita o implícita de esas pretensiones que está admitida en nuestra ley procesal, y así lo declara la Jurisprudencia, en este sentido se pronuncian, entre otras, el ATS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 863/2007 de 20 de julio de 2007, Rec. 127/2000 y también la STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 875/2011 de 2 de diciembre de 2011, Rec. 546/2008 , según esta última 'Es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita de forma que la respuesta judicial solo es incongruente por falta de argumentación concreta acerca de una cuestión cuando 'no cabe entender que hay una desestimación implícita derivada claramente de lo razonado en el cuerpo de la resolución' ( SSTS de 1 de abril de 2008 y de 29 de septiembre de 2010 , 26 de octubre 2011 )....'.

Aparte de lo anterior, también cabe decir que la sentencia recurrida tuvo razón al desestimar la pretensión del apelante que ahora intenta hacer valer de nuevo con el recurso. En el presente caso de autos las partes presentaron demanda de divorcio y solicitaron la adopción de las medidas y efectos de la disolución que constan en el procedimiento, ahora bien, estas medidas tan sólo pueden ser las que se prevén en los artículos 90 y 91 del Código Civil , el primero se refiere a las medidas a adoptar en virtud de acuerdo de las partes recogido en Convenio Regulador y el segundo a las que ha de adoptar el Juez en defecto de acuerdo de las partes o en caso de aprobación del mismo, pero en todo caso estas medidas son las mismas y las únicas que han de adoptarse. Lo que resulta claro en todo caso es que las alegaciones del apelante no pueden prosperar y así lo entendió la sentencia recurrida, y es que existe jurisprudencia constante que considera que el préstamo hipotecario sobre la vivienda familiar y los seguros constituido sobre la misma no son cargas del matrimonio, en tal sentido se pronuncia, entre otras, la STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 726/2012 de 26 de noviembre de 2.012, Rec. 1852/2011 , que se refiere a un caso semejante al de autos en el que ambas partes han reconocido que el régimen del matrimonio es el de separación de bienes, y que dice '... Aún sin decirlo expresamente, la sentencia considera el pago de las cuotas del préstamo hipotecario que grava dos viviendas, incluida la vivienda conyugal, como una carga propia del matrimonio, ... Con tal pronunciamiento la sentencia desconoce las sentencias que se citan en el motivo, además de la de 29 de abril de 2011 , expresivas de que la hipoteca no puede ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el artículo 90 del CC , porque se trata de una deuda contraída para la adquisición del inmueble que debe satisfacerse por quienes ostentan título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, en este caso por ambos cónyuges, con independencia de si su disfrute es otorgado a un concreto propietario, y por tanto el pago de la hipoteca cuando ambos cónyuges son deudores y el bien les pertenece, no puede ser impuesta a uno solo de ellos, sino que debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio, que en el caso lo es de separación de bienes. 'La noción de cargas del matrimonio, dice la sentencia de 31 de mayo de 2006 , debe identificarse con la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar, considerándose también como contribución el trabajo dedicado por uno de los cónyuges para la atención de los hijos comunes ( artículo 103-3ª del Código Civil . Pero no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial ha sido el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar. En consecuencia... la normativa aplicable a tales bienes era la propia del régimen general de la copropiedad, y en concreto el artículo 393 del Código Civil , que establece que en el concurso de los partícipes en las cargas será proporciona a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales...'.

Por otro lado, incluso también para el caso de vigencia de la sociedad de gananciales, la STS, Sala Primera, Sentencia 188/2011 de 28 de marzo de 2011, Rec. 2177/2007 , dice lo siguiente: 'Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relaciones con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, ue sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resulto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 2008 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente.'.

En definitiva, se desestima el recurso, no sólo la sentencia recurrida no incurrió en vicio de incongruencia omisiva sino que además desestimó acertadamente la pretensión del apelante sobre los pagos del préstamo hipotecario y de los seguros de la vivienda, pues estos pagos no integran el concepto de 'cargas del matrimonio' que se prevé en los artículos 90 y 91 del Código Civil y por tanto no son materia propia de un proceso de divorcio.

TERCERO.-Tampoco procede acceder a lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición frente al recurso, dicha pretensión consistente en la solicitud de que se acuerde la aplicación progresiva de la sentencia de instancia debería haberse articulado mediante la interposición de recurso o bien mediante la impugnación de la sentencia.

CUARTO.-La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, en virtud del art. 398.1º de la LEC .

QUINTO.-La Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelacióninterpuesto porD. Lucio , representado por la Procuradora Dña. Begoña Jáuregui Larrinaga, contra la Sentencia de fecha 5 de abril de 2.016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Durango en los Autos Divorcio Contencioso nº 273/2015,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso deCASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo deVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario porINFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de losVEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria laconstitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0552 16 . Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada alinterponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día 18 de enero de 2017, de lo que yo la Letrada de la Admón. de Justicia certifico.