Sentencia CIVIL Nº 35/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 427/2017 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA: 00035/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA
SECCIÓN SEXTA
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Rollo de apelación civil nº 427/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA, PRESIDENTE
Dª LEONOR CASTRO CALVO
D. JORGE CID CARBALLO
SENTENCIA
Núm.35/18
En Santiago de Compostela, a veintitrés de marzo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 0000002/2017, procedentes del XDO. DE INSTRUCIÓN N. 3 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000427/2017
, en los que aparece como parte apelante, D. Arsenio , representado por el Procurador de los tribunales,
Sra. TERESA RAMA RIVERA, asistido por el Abogado Dª PATRICIA FERNÁNDEZ GARCÍA, y como parte
apelada, Dª Nicolasa , representada por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA CABANAS PRADA,
asistido por el Abogado Dª PATRICIA LÓPEZ ARNOSO, con intervención del MINISTERIO FISCAL ; y siendo
Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede
formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 22 de agosto de 2017 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Doña Nicolasa frente a Don Arsenio , debo acordar y acuerdo la SEPARACIÓN JUDICIAL del matrimonio formado por ambos litigantes, con todos los efectos legales inherentes a esta declaración; y asimismo, las siguientes medidas complementarias: 1ª.- La revocación de todos los poderes y consentimientos que hayan sido otorgados por los cónyuges entre sí.

2ª.- La disolución del régimen económico matrimonial, cuya liquidación podrá llevarse a cabo en procedimiento específico.

3ª.- Se atribuye la guarda y custodia de los tres hijos menores del matrimonio a la madre, conservando ambos progenitores la patria potestad.

4ª.- Régimen de visitas: el padre podrá visitar a sus tres hijos todos los fines de semana, en concreto todos los sábados, desde las 17:00 horas hasta las 19:00 horas, si bien tales visitas habrán de realizarse en dependencias del Punto de Encuentro bajo la estricta supervisión y tutela de los responsables de cada Centro que deberán informar periódicamente a este Juzgado sobre la evolución y desarrollo de las mismas.

5ª.- Pensión alimenticia: el padre deberá abonar mensualmente la cantidad de 450 euros en favor de sus hijos, cantidad que deberá abonarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto indique la madre, siendo actualizable al principio de cada año con arreglo al incremento del IPC.

6ª.- Pensión compensatoria: el demandado deberá abonar a la demandante la cantidad de 250 euros mensuales dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto indique la actora, siendo actualizable al principio de cada año con arreglo al incremento del IPC, debiendo mantenerse el pago de la misma durante un periodo de cinco años.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas' .



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Arsenio se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 2 de febrero de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora del procedimiento deducida por Dª Nicolasa frente a D. Arsenio es subsiguiente al auto de 28/08/2016 dictado por el Juzgado de Instrucción en el que se acordó una orden de protección a favor de la demandante y las siguientes medidas: a/ Ejercicio conjunto de la patria potestad sobre los tres hijos del matrimonio nacidos los días NUM000 /2012, NUM001 /2013 y en fecha que no consta pero posterior a las anteriores; b/ La guarda y custodia se confiere a la madre; c/ como régimen de visitas se establece que el padre podrá visitar a sus hijos todos los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio (o desde las seis de la tarde para el caso de no haber colegio), hasta los domingos a las ocho de la tarde. Las entregas y recogidas se harán a través del punto de encuentro familiar. d/ El uso y disfrute del hogar familiar y del ajuar se atribuye al padre. e/ El padre abonará en concepto de alimentos la cantidad de 150 euros para cada hijo que totalizan 450 euros.

La actora solicitaba: a/ que se declare la separación de los cónyuges; b/ que se le atribuya la guarda y custodia de los menores, acordando la prohibición de salida del territorio nacional sin autorización judicial, a cuyo fin insta que se mantenga la medida de retirada del pasaporte; c/ que se otorgue al padre un régimen de visita comprensivo de fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes a las 20.00 del domingo y mitad de períodos vacacionales; d/ el mantenimiento de la pensión alimenticia de 150 euros para cada niño y e/ el establecimiento de una pensión compensatoria desde la interposición de la demanda de 500 euros mensuales durante 5 años.

D. Arsenio , se opuso a la demanda sin formular reconvención, e incidiendo especialmente en su situación económica desahogada en Palestina en cuyo país ostentaba el cargo de Jefe de la Unidad de Supervisión Bancaria de la Autoridad Monetaria Palestina con una retribución mensual de 2.213,45 euros (cargo que según afirma recuperará a su llegada), disponiendo de casa en propiedad; así como en lo importante que es para él que la familia esté unida y que sus hijos se puedan criar en Gaza junto con sus abuelos primos y tíos; solicita: a/ el ejercicio conjunto de la patria potestad; b/ que se atribuya al padre el ejercicio de la guarda y custodia de los tres hijos costeando el mismo todos los gastos, incluso los extraordinarios; c/ como régimen de visitas que se permita a la madre visitar a los niños en Gaza cuando ella lo considere oportuno, comprometiéndose D. Arsenio a costearle los desplazamientos a Gaza dos veces al año; d/ subsidiariamente, para el caso de que se conceda la custodia a la madre, pide que se le permita visitarlos en todas las ocasiones en que tenga oportunidad de viajar a España.

e/ mientras mantenga la beca por importe de 1.500 euros muestra conformidad con la pensión de alimentos para sus hijos y el régimen de visitas instado por Dª Nicolasa , no así con la pensión compensatoria.

En la sentencia, se pondera que los niños han estado fundamentalmente al cuidado de la madre y la situación económica del matrimonio de acuerdo con la que, a pesar de que la madre tiene estudios superiores, el padre que es el único integrante de la unidad familiar que ha trabajado tanto en Palestina como en España, ascendiendo sus ingresos como doctorando en la Facultad de Ciencias Económicas a 1.500 euros mensuales. En base a ello, se acuerda, además de las medidas de carácter general: a/ otorgar la guarda y custodia de los menores a la madre, conservando ambos progenitores la patria potestad; b/ como régimen de visitas se establece que el padre podrá visitar a los menores todos los sábados desde las 17.00 a las 19.00 horas en el punto de encuentro y bajo la estricta supervisión y tutela de sus responsables; c/ mantener la pensión alimenticia de 150 euros para cada niño; y d/ establecer una pensión compensatoria de 250 euros actualizables, durante un período de 5 años.

Recurre en apelación D. Arsenio , quien de acuerdo con sus iniciales planteamientos, solicita que le sea atribuida la custodia de los menores para regresar con ellos a Gaza, cuestión con relación a la que denuncia que la sentencia de instancia no se ha pronunciado . Asume todos los gastos derivados de su alimentación, cuidados, estudios etc. y se compromete a abonar a la madre el importe de los desplazamientos dos veces al año. Subsidiariamente, para el caso de que se atribuya la guarda y custodia a la madre solicita en primer lugar que se le autorice a visitarlos en todas las ocasiones en que tenga la oportunidad de viajar desde Gaza, y en segundo lugar, mientras ambos esposos permanezcan en España que se establezca el régimen de visitas ofertado por la actora en la demanda.

Dª Nicolasa se opone al recurso, manifestando no querer que los menores regresen a Gaza, y que tampoco quiere regresar ella. Considera más beneficios para los niños criarse en España donde han sido escolarizados y no tienen ningún problema de integración, siendo el menor de nacionalidad española por haber nacido en España.



SEGUNDO.- La primera cuestión a resolver ha de ser la relativa al lugar en el que han de vivir los menores. Las partes no ofrecen mucha información, ni dan razones que vayan más allá de sus deseos. Así, Dª Nicolasa manifiesta que está estudiando español y que pese a las dificultades que supone atender a tres niños sola, está integrándose en la sociedad española, país en el que quiere residir junto con sus hijos. Con relación a éstos pone de relieve que han sido escolarizados en España (el mayor ha nacido el NUM000 /2012 y la familia se trasladó a España en el año 2014, tal y como se deduce del hecho de que la beca Erasmus se le concedió por un período de 28 meses a partir de 05/05/2014), hablan español perfectamente, están integrados y el menor es de nacionalidad española, por haber nacido aquí.

D. Arsenio , tanto en la oposición a la demanda, como en el recurso de apelación, insiste en que para ambas partes el venir a España era algo provisional, que obedecía a su voluntad de promocionarse profesionalmente, siendo el deseo de ambos que sus hijos se criaran en Palestina conociendo y respetando sus costumbres y tradiciones. Manifiesta así mismo que en Gaza dispone de un buen trabajo y que le duplicarán el sueldo cuando regrese al país, en que tiene piso propio en el mismo edificio en el que residen sus padres y una extensa familia.

La prueba documental, en concreto el auto de protección pone de manifiesto que en la denuncia por malos tratos y amenazas graves subyace un conflicto propiciado por la voluntad manifestada por Dª Nicolasa de no regresar a Gaza, que parece ser que actuó en más de una ocasión como factor desencadenante de discusiones. A su vez, en el referido auto se indica que las amenazas del esposo son graves llegando a proferir expresiones como 'juro por Dios que vuelves a Gaza aunque sea en un ataúd'. E, igualmente se hace constar 'que Dª Nicolasa ha explicado su miedo a las represalias de su marido y de toda la comunidad árabe'.

Así mismo, quiere ponerse de relieve que el juez manifiesta que las declaraciones de Dª Nicolasa le merecen credibilidad al gozar de todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente. Al contrario de lo que sucede con las de D. Arsenio respecto del que se dice que 'en su declaración sobre la libertad de su mujer para decidir si se va a Gaza o se queda sobre la inexistencia de problema alguno entre ellos no resulta creíble'.

Y, finalmente, ha de indicarse que consta en autos un escrito de fecha 9/04/2016 dirigido por Dª Nicolasa en el seno de las Diligencias Previas renunciando a ejercer la acusación particular y solicitando que se deje sin efecto la orden de protección.

Se desconoce cómo ha terminado el procedimiento penal, no obstante, la documentación aportada a estos autos pone de manifiesto que la madre y los niños han vivido una situación de riesgo propiciada por la conducta del padre, que requirió la intervención de las autoridades. Además de esta circunstancia, es un factor relevante en orden a la decisión que se ha de adoptar, el hecho de el hijo pequeño ha nacido en España y que los dos mayores llegaran con 23 y 14 meses, lo que determina que han pasado más tiempo en España que en Palestina, de la que posiblemente no tengan recuerdo alguno. Dada la edad de los niños, han iniciado su proceso de aprendizaje en España donde acuden al colegio, tienen amigos y en cuya sociedad viven. Es claro que, toda su vida consciente la han vivido en España, donde están perfecta y naturalmente integrados a tenor de la prueba desarrollada.

Ante lo cual, considerando que el interés más digno de protección es el del menor entendemos que lo más adecuado es que los menores permanezcan en España al cuidado de su madre que es la persona que siempre se ha ocupado de su atención, lo que permitirá que continúen creciendo y desarrollándose con un entorno estable en el ámbito familiar y social.

A su vez, el argumento que desarrolla D. Arsenio para justificar la conveniencia de que se trasladen a Gaza no puede atenderse, toda vez que, es claro y lo demuestra el presente procedimiento, que el proyecto vital que tenía el matrimonio ya no existe, ante lo cual, las expectativas que las partes tuvieran cuando decidieron venir no deben tomarse en consideración. Y, tampoco puede tener relevancia el hecho de que cuente con una familia extensa, dado que no se ha justificado que hayan mantenido el contacto, sin que pueda prevalecer su interés sobre el de los menores.

Por razón de lo expuesto se mantiene la medida de prohibición de que los menores salgan del territorio nacional sin autorización judicial y de retirada de su pasaportePor razón de lo expuesto se mantiene la medida de prohibición de que los menores salgan del territorio nacional sin autorización judicial y de retirada de su pasaporte

TERCERO.- Régimen de visitas.- Con relación a esta cuestión, dado que se desconoce si el padre quedará en España o se marchará a Palestina hay que distinguir entre ambas situaciones.

En el primer caso, hay acuerdo entre las partes al respecto. Además, obra en autos informe del Punto de Encuentro en el que se da cuenta de que tras los primeros contactos el padre ha pasado con los dos niños mayores diversos fines de semana desde el día 13/11/2016, llevándose también al menor a partir del 03/02/2017; en el informe no se da cuenta de incidencias negativas y se afirma que los niños se van contentos con el padre y regresan contentos a ver a su madre. Se indica además que en alguna ocasión puntual Maya no quería ir con su padre porque echaba de menos a su madre, significando expresamente que éste tiene habilidades para calmarla y revertir la situación.

Por tanto, se acoge la solicitud verificada en la demanda, que es prácticamente igual (solo difiere en la hora de recogida) a la que se establecía en el Auto de 28/08/2016 que estuvo vigente hasta la sentencia de 22/08/2017 .

En consecuencia, para el caso de que D. Arsenio quede en España, lo que deberá justificar bimensualmente ante el juzgado, se acuerda otorgarle el siguiente régimen de visitas: a/ Fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo.

b/ Vacaciones de verano. Pasarán el mes de julio con su padre y el de agosto con su madre en los años pares y a la inversa los impares.

c/ Vacaciones de Navidad. Pasarán la mitad con cada uno, iniciándose el primer período el día que finalicen las clases a las 12.00 horas hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas, momento en que se iniciará el segundo período que finalizará el día inmediatamente anterior a que comiencen las clases a las 20.00 horas.

Los progenitores alterarán cada año los distintos períodos, correspondiendo el primero a la madre en los años pares y el segundo en los impares.

La entrega y retirada de los menores se hará en el punto de encuentro del lugar en que resida la madre.

Para el supuesto de que el apelante se vaya a vivir a Gaza, Dª Nicolasa no se ha opuesto expresamente a la solicitud que verifica el apelante, ante lo cual, se accede a lo solicitado por D. Arsenio , considerando este tribunal que es justo que se las veces que pueda viajar a España se le permita comunicar y estar con sus hijos.



CUARTO.- Pensión alimenticia de los hijos.- Tampoco se ha suscitado debate al respecto, toda vez que las alegaciones de tipo económico que efectúa D. Arsenio se dirigen a la pensión compensatoria.



QUINTO.- Pensión compensatoria.- Esta cuestión si es polémica, no sólo porque las partes sostienen posturas encontradas, sino también por la incertidumbre que genera el desconocer la situación real actual de las partes.

Los presupuestos de los que se partía al inicio del procedimiento y los que se ponderan en la sentencia no se corresponden con la situación actual de las partes.

Según manifiestan ambos en sus recursos, los datos a tomar en consideración son los siguientes: a/ D. Arsenio tiene trabajo estable en Gaza, con buen horario y buen sueldo (en torno a los 4.500 euros dado que, a tenor de sus afirmaciones, duplicaría el que tenía antes de venir a España). Afirma en el recurso que debe regresar porque en caso contrario perderá su puesto de trabajo.

b/ La beca Erasmus Mundos de 1.500 euros que percibía en España finalizó el día el 12/07/2017, a pesar de lo cual el servicio de Relaciones Exteriores de la USC le concedió dos pagas más debido a la situación política de Palestina. El 15/06/2017 se inscribió como demandante de empleo. En el recurso se afirma que en ese momento carece de ingresos.

c/ Consta por manifestaciones de Dª Nicolasa , dado que no hay prueba documental, que le fue concedida una ayuda social de 700 euros/durante un año y otra ayuda de 200 euros para alquiler de vivienda.

En la oposición al recurso datada el 28/11/2017 se dice que la ayuda de 700 euros es temporal y que a partir de febrero de 2018 solo percibirá la pensión alimenticia de los niños que apenas le llega para pagar el alquiler del piso (400 euros) y los gastos ordinarios.

En el ámbito jurídico, se comparte con el juez de instancia el criterio de que procede otorgar una pensión compensatoria a Dª Nicolasa , toda vez que con independencia de que la misma tenga formación universitaria, lo cierto es que nunca ha trabajado y se ha dedicado de lleno al cuidado de la familia, por lo que al carecer de ingresos propios es evidente que la separación le supone un desequilibrio económico al ser los ingresos de d. Arsenio los únicos que entraban en la familia.

A la vista de lo expuesto y teniendo en cuenta la incertidumbre sobre la situación económica real de las partes y la precaria situación describen se decide: a/ En el caso de que D. Arsenio permanezca en España la pensión compensatoria será de 100 euros durante 5 años.

b/ En el caso de que D. Arsenio regrese a Gaza, la pensión será de 250 euros durante 5 años.



SEXTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido por D. Arsenio contra la sentencia de 22/08/2017 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en los autos de Separación Contenciosa nº 2/2017, la revocamos en el sentido de modificar el régimen de visitas y la pensión compensatoria en el sentido que se indica a continuación: 1/ Régimen de visitas: 1. A/ Para el caso de que D. Arsenio quede en España, lo que deberá justificar bimensualmente ante el juzgado, se acuerda otorgarle el siguiente régimen de visitas: 1. A. a/ Fines de semana alternos desde las 18.00 horas del viernes a las 20.00 horas del domingo.

1. A. b/ Vacaciones de verano. Pasarán el mes de julio con su padre y el de agosto con su madre en los años pares y a la inversa los impares.

1. A. c/ Vacaciones de Navidad. Pasarán la mitad con cada uno, iniciándose el primer período el día que finalicen las clases a las 12.00 horas hasta el 31 de diciembre a las 12.00 horas, momento en que se iniciará el segundo período que finalizará el día inmediatamente anterior a que comiencen las clases a las 20.00 horas.

Los progenitores alterarán cada año los distintos períodos, correspondiendo el primero a la madre en los años pares y el segundo en los impares.

La entrega y retirada de los menores se hará en el punto de encuentro del lugar en que resida la madre.

1. B/ Para el supuesto de que el apelante se vaya a vivir a Gaza, podrá visitar a sus hijos en todas las ocasiones en que tenga la oportunidad de viajar a España.

2/ Pensión compensatoria.- 2. a/ En el caso de que D. Arsenio permanezca en España la pensión compensatoria será de 100 euros durante 5 años.

2. b/ En el caso de que D. Arsenio regrese a Gaza, la pensión será de 250 euros durante 5 años.

Se confirman expresamente los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expresa condena en costas.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.