Sentencia CIVIL Nº 35/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 478/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN CUARTA
ROLLO Nº 478/17
JUZGADO BAZA 1
VERBAL Nº 248/16
PONENTE SR. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
SENTENCIA Nº 35
En la ciudad de Granada a nueve de febrero de dos mil dieciocho. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, constituida en Magistrado único, Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN, ha visto, en
grado de apelación los precedentes autos de Juicio Verbal 248/16, seguidos ante el Juzgado de Primera
Instancia Número 1 de Baza, en virtud de demanda de Dª Hortensia , representada en esta instancia por el
Procurador/a Sr/a Dª Mª del Mar García Perales y asistido del Ltdo. Sr/a Dª Mª del Carmen Azor Masegosa,
contra CAIXABANK SA, representado por el Procurador/a Sr/a Dª Luisa Guzmán Herrera en esta alzada y
asistido del Ltdo. Sr/a Dª Lucía Sabio González.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 5 de junio de 2017 contiene el siguiente fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora Mª del Mar García Perales, en nombre y representación de Doña Hortensia contra 'CAIXABANK, S.A.', debo absolver y absuelvo a dicha demandada de las pretensiones deducidas en su contra con imposición de costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus trámites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, por escrito y ante el órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a las demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su votación y fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia, dictada en 5-6-17, por el Juzgado de Iª Instancia nº 1 de Baza, en Juicio Verbal 248/16, seguido por demanda de Dª Hortensia frente a Caixabank SA, en reclamación de cantidad de 3.079'12 € se interpuso por la representación de la Sra. demandante recurso de apelación, que ha originado el Rollo 478/17, de esta Sala que resolvemos y que articula en base a error en la apreciación de la prueba e indebida aplicación del art. 250-1-2º de LEC (sic).



SEGUNDO .- Con carácter previo hemos de poner de manifiesto, atendido el 'leimotiv' del recurso, que, aún cuando por virtud del presente recurso de apelación la Sala cuenta con la facultad de revisar con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras) únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. ( SAP Pontevedra 14-7-11). Pretende la parte actora-apelante el abono de la suma reclamada con base en el contrato de tarjeta de crédito Visa Gold suscrito con la entidad demandada en 9-9-03, y vinculado al depósito nº NUM000 el que en su clausulado particular establece un límite de 1200 €, con un tipo de interés nominal del 1'15% mensual (11'15% anual) TAE de 14'70%, entendiendo que la cláusula 4ª (modificación del contrato) vulnera el principio de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones (art. 80-1-c TRLGDCU), y reclamando por tal concepto 1261'10 €. Y que la cláusula 9ª (situaciones de impago) es nula por entender que el tipo de interés de demora resultante de aplicar la misma supera el umbral de intereses pactados más 2 puntos (3'15% mensual), solicitando 1817'02 € por lo que la cláusula debe tener la consideración de nula y devolverle a la actora los importes correspondientes a los intereses de demora cobrados indebidamente.

Pues bien, la cláusula 4ª denominada modificación del contrato, señala que: En los productos o servicios de duración indefinida, cualquiera de las partes podrá instar la modificación de las condiciones por las que se rige. Si la modificación decidida resultara claramente beneficiosa para el titular, podrá ser aplicada de inmediato. Si fuera desfavorable para el titular, La Caixa lo comunicará mediante cualquier procedimiento legal, pudiendo optar por su publicación en el Boletín Oficial del Estado, con antelación razonable a su aplicación.

Si no le convienen las nuevas condiciones al contratante podrá rescindir el contrato, mediante notificación a La Caixa. En el caso de las tarjetas, el posible saldo aplazado pendiente de pago, deberá ser satisfecho al contado, o bien mediante cuotas mensuales que no podrán ser inferiores al 10% del límite del crédito vigente'.

Sostiene la sentencia (en el Fº Dº 4º) que la actora -en lo referente al interés remuneratorio- no ha acreditado el pacto del interés remuneratorio del 1'15%, ni que el mismo se ha modificado unilateralmente. Frente a ello, la apelante sostiene que en el Doc 2 de la demanda, se hacía constar que el tipo de interés por pago aplazado era del 1'15%, lo que no es así, pues para nada se alude a ello en el documento en cuestión, pues, de un lado, se dice en el 'objeto' que cada una de las operaciones se regirá por las condiciones pactadas, tanto en este documento, como en las particulares que le sean propias, y que se suscribirán y aceptarán, tanto por el solicitante como por La Caixa, en el momento de la respectiva formalización. Y la actora-apelante no acompaña las condiciones particulares, sin que en el citado documento se haga mención alguna a que el interés remuneratorio pactado es del 1'15% mensual. Pero es que, además, el Doc. 2 citado, no se refiere al contrato Visa gold suscrito por la actora (nº NUM000 ), sino al NUM001 . Y más aún, tampoco ha acreditado (y era carga probatoria suya ex art. 217 LEC), que el interés remuneratorio se haya modificado unilateralmente por CaixaBank cuántas veces y qué cantidad se ha cobrado por ello. Si a lo anterior se añade que al constituir el interés remuneratorio un elemento esencial del contrato, no es posible efectuar control de abusividad (sí de transparencia), la conclusión a obtener no puede ser otra que la del fracaso de la alegación del recurso.



TERCERO .- En segundo lugar, en relación con la alegación respecto de la cláusula 9ª respecto de la que se invoca el carácter abusivo del interés de demora, la conclusión a obtener es idéntica: Tampoco se acredita nada por quien tal carga probatoria tenía, acerca de que el tipo de interés moratorio fuera superior al 3'15%, ya que la citada cláusula solo recoge la fórmula de cálculo del tipo de demora. A partir de lo expuesto, la Sala no puede más que confirmar la apelada sentencia, con paralelo rechazo del recurso formulado, y con imposición a la parte apelante de las costas del recurso ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada en 5-6-17 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Baza, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dese al depósito el destino legalmente establecido.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.