Sentencia CIVIL Nº 35/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 37/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 37/17 - AUTOS Nº 1349/15
JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 13 DE GRANADA
ASUNTO: ORDINARIO 1349/15
PONENTE ILTMO. SR. D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
S E N T E N C I A N Ú M.35/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMENEZ
D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a veintiseis de enero de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 37/17 - los autos de Juicio nº 1349/15, del Juzgado de 1ª Instancia
nº 13 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Abel y Cosme representados por la Procuradora Dª
Carmen Parera Montes contra Higinio representado por la Procuradora Dª María Pilar Fariza Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha catorce de noviembre de dos mil dieciséis , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen Parera Montes, en nombre y representación de D. Abel y de D. Cosme , contra D.

Higinio , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª.

María del Pilar Fariza Rodríguez, debo condenar y condeno al demandado al pago de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000,00 €) a D. Abel y al abono de DIECINUEVE MIL EUROS (19.000,00 €) a D. Cosme , más los intereses legales desde la interpelación judicial.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se aceptan los de la Sentencia apelada, en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan, fundamentado por remisión respecto de los mismos.



SEGUNDO .- Recurre Don Higinio , condenado a pagar 18.000,00 € a Don Abel y 19.000,00 € a Don Cosme .



TERCERO.- Los motivos son los siguientes: -1/Nulidad de actuaciones por no admitir cuestión prejudicial penal por denuncia exigiéndole al recurrente y a otros más determinada cantidad, no dándole traslado a los actores para que se pronunciaran.

En realidad, decimos nosotros la denuncia se presentó un día antes de la vista oral, con ánimo dilatorio, siendo resuelta con carácter previo en la vista oral, por lo que no se produjo indefensión. De cualquier forma no procedía la admisión por no cumplirse los requisitos del art.40 L.E.C . porque: -a/ No versa sobre falsedad de ninguno de los documentos aportados como prueba en el proceso civil.

-b/ No versa igualmente sobre reclamación de cantidad o devolución de prestamos, objeto del proceso civil, sino sobre apropiación indebida de maquinaria de los actores.

-c/ No influiría en nada en el presente juicio lo que se resuelva en el proceso penal. En el civil se condena al demandado como fiador, por la devolución de cantidades de dinero entregados por las actores.

No causa indfensión al demandado, el que no se haya practicado la propia prueba de interrogatorio porque : -a/ Es prueba perdida por la actora y no por el.

-b/ No valora el Juez como hechos reconocidos la incomparecencia del demandado ( art. 304,L.E.C .).

-c/ No se practicó la prueba de interrogatorio del demandado por su culpa, estimando nosotros hubo ánimo retardatorio, ya que 'casualmente', en conjunción con otros intentos suspensivos, se puso enfermo el día de antes al de la Vista Oral.

-2/ Consideramos existió valoración correcta de la prueba de primera instancia, por ser lógica y congruente, o sea, no ilógica ni disparatada( Ss. del T.S. de 9-6-88, 10/10/95 y 17 de Abril de 1997.

-3/ Respecto a la intervención provocada de terceros alegada por el demandado , a GOLDISMINE CORPORATION y Pachamama como deudores principales y al cofiador D. Carlos Manuel , el legislador opta por un sistema de taxatividad, exigiendo que los supuestos sean predeterminados caso por caso y fe forma explícita (Ss. T.S. de 26-6-93, 13-11-85, 11-5-92 y 19-5-99). Aquí hay renuncia expresa al beneficio de excusión, por lo que el acreedor no tiene porque dirigirse contra los bienes del deudor original, pudiendo accionar directamente contra el fiador.

Además y por lo que respecta a la invocada 'litis denuntiatio' o llamada en garantía, respecto de la que el recurso hace especial énfasis, debe indicarse que no resultaba incardinable en el presente supuesto por falta de norma sustantiva de apoyo, aunque debió ser resuelta con carácter previo tal y como lo fue conforme se regula en el art. 14.2 de la LEC al establecer 'Cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las siguientes reglas: 1ª El demandado solicitará del tribunal que sea notificada al tercero la pendencia del juicio. La solicitud deberá presentarse dentro del plazo otorgado para contestar a la demanda o, cuando se trate de juicio verbal, antes del día señalado para la vista.

2ª El tribunal oirá al demandante en el plazo de diez días y resolverá mediante auto lo que proceda.

Acordada la notificación, se emplazará al tercero para contestar a la demanda en la misma forma y en idénticos términos a los establecidos para el emplazamiento del demandado. Si se tratase de un juicio verbal, el tribunal por medio de providencia hará nuevo señalamiento para la vista, citando a las partes y al tercero llamado al proceso.

3ª El plazo concedido al demandado para contestar a la demanda quedará en suspenso desde la solicitud a que se refiere la regla 1ª y se reanudará con la notificación al demandado de la desestimación de su petición o, si es estimada, con el traslado del escrito de contestación presentado por el tercero y, en todo caso, al expirar el plazo concedido a este último para contestar a la demanda.

4ª Si comparecido el tercero, el demandado considerare que su lugar en el proceso deber ser ocupado por aquél, se proc ederá conforme a lo dispuesto en el art. 18.'.

Así pues, la intervención provocada es aquella que tiene lugar como consec8uencia del llamamiento efectuado por una de las partes o litis denuntiatio. A diferencia de la intervención voluntaria, que es concebida por la ley en términos generales, a favor de toda aquella persona que ostente un interés en las resultas de un pleito ya instaurado, la Ley de Enjuiciamiento Civil, sólo admite la intervención provocada en los supuestos legalmente previstos, lo que obliga a tomar en considerar los distintos casos en los que las leyes procesales o materiales permiten que el actor o el demandado llame al litigio a quienes hasta el momento habían permanecido ajenos al mismo.

Los supuestos de llamada al proceso en nuestro ordenamiento jurídico se dan únicamente en aquellos casos en que la ley así lo prevé expresamente. A diferencia de lo que ocurre en el supuesto de intervención voluntaria, la provocada se rige por un principio de tipicidad al admitirla el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aquellos casos en que la ley permita al demandante o al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso.



CUARTO.- Litisconsorcio Pasivo Necesario alegado por el demandado.

Si el deudor renuncia al beneficio de excusión, basta con que concurra la situación objetiva de incumplimiento para que el acreedor pueda dirigirse indistintamente contra el deudor o contra el fiador (Sent.

A.P. de Granada, Sección 3ª de 5-12-2014. No ha lugar a la excusión si el fiador ha renunciado expresamente a la misma ( Art. 1831 C.C .).



QUINTO y

SEXTO.- Error en la valoración de la prueba. Tratamos ya el motivo en el nº 2. En el contrato de préstamo se prevé que las cantidades pueden ser entregadas al demandado Sr. Higinio , por lo que estaba autorizado para recibir los pagos de los deudores principales. Los pagos al Sr. Abel fueron reconocidos en el escrito de 5-5-2016. En cuanto al actor Sr. Cosme se refieren a ingresos efectuados en las sociedades deudoras no impugnados por el demandado. Lo relevante es que se hicieron ingresos a las deudoras y pagos en mano al demandado, que, nada opuso sobre que el pago se lo hacia una Sociedad y no los actores como personas físicas. ( art. 1158 c.c .).

SEPTIMO.- Procede condenar al pago de las costas del recurso a la parte apelante ( art. 368-1,L.E.C .) Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Se condena a la apelante al pago de las costas del recurso. Se confirma la sentencia recurrida, de haberse constituido dese al depósito el destino legal. La presente es susceptible de recursos extraordinarios por infracción procesal e interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANTONIO MASCARÓ LAZCANO, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA