Sentencia CIVIL Nº 35/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 155/2017 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refeurzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0251349
Recurso de Apelación 155/2017 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1617/2015
APELANTE: D./Dña. Custodia y D./Dña. Romualdo
PROCURADOR D./Dña. GABRIEL MARIA DE DIEGO QUEVEDO
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. MARIA JOSE BUENO RAMIREZ
SENTENCIA 35/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1617/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid a instancia de D./Dña. Custodia y D./
Dña. Romualdo apelante - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. GABRIEL MARIA DE
DIEGO QUEVEDO y defendido por el/la Letrado D./Dña. BELEN COCERO MORA contra BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA apelado - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA JOSE BUENO
RAMIREZ y defendido por el/la Letrado D./Dña. JUAN BRAVO ILUNDAIN; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 09/01/2017.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 68 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/01/2017, cuyo fallo es el tenor siguiente: ' Que debo estimar y estimo la demanda formulada por el procurador don Gabriel de Diego Quevedo, en nombre y representación de don Romualdo y doña Custodia , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

y, en consecuencia, habiéndose allanado la demandada a la declaración de nulidad de la escritura pública de préstamo hipotecario, en lo relativo a la cláusula suelo del mismo, debo declarar y declaro que ello conlleva la consiguiente devolución de las cantidades en exceso cobradas desde la misma fecha de tal otorgamiento, a lo que condeno a la demandada, debiendo en consecuencia hacer los oportunos recálculos y determinar así la suma que debe ser reintegrada a los actores, sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Romualdo y Dª. Custodia por la que pretende la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario concertado con la entidad demandada Banco Popular Español, S.A., por falta de transparencia; condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de dicha cláusula desde el inicio del contrato y al abono de las costas surgidas.

Frente a esa sentencia se alza la representación procesal de los demandantes interponiendo recurso de apelación en el que denuncia la infracción del artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al existir requerimiento previo al allanamiento, por lo que sí procede la imposición de las costas de la instancia a la demandada.

Recurso al que se opuso la representación procesal de la parte demandada interesando su desestimación, y la confirmación, por sus propios Fundamentos, de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia apelada recoge en sus antecedentes de hecho el curso del procedimiento, destacando en el tercero como en la audiencia previa celebrada el 19 de mayo de 2016, la parte demandada, a la vista de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, se allanó a las peticiones de la demanda; quedando como única cuestión controvertida los efectos económicos de la nulidad se producían desde el 9 de mayo de 2013 o desde la fecha que pudiera señalar el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Acordando las partes la suspensión del procedimiento hasta que se dictase esa sentencia, a la que se acomodaría la ahora apelada.

Sentencia de instancia que no hizo expresa imposición de las costas, aunque conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procedería, ' dado que la única controversia era la fecha a la que debían retrotraerse los efectos de la nulidad, debemos aceptar las fundadas dudas de derecho que justifican el mantenimiento parcial de la oposición no era infundado'.

Sobre la cuestión planteada procede recordar el criterio fijado por la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 419/2017, de 4 de julio al interpretar los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad, concluyendo en la procedencia de imponer las costas al demandado por ser el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión. Las razones en que concreta esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.

4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado.

Tal y como sucede en el presente caso en el que la entidad demandada no se limitó a discutir las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo, sino que su oposición se extendió a la procedencia de la nulidad pretendida. Allanándose después de contestada a la demanda.



CUARTO.- Procediendo, por lo expuesto la estimación del recurso interpuesto, lo que conlleva, a tenor de lo establecido en los artículos 395.2 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada, sin hacer expresa condena de las originadas en esta alzada.

Vistos los artículos y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Romualdo y Dª.

Custodia contra la sentencia dictada el 9 de enero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 68 de los de Madrid en los autos civiles número 1617/2015 de juicio ordinario; revocando esa resolución únicamente en el pronunciamiento dedicado a las costas el que se revoca y se sustituye por la expresa condena de la demandada Banco Popular Español, S.A., al abono de las costas causadas en la instancia; sin hacer imposición de las costas originadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0155-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.