Sentencia CIVIL Nº 35/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 810/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0124986
Recurso de Apelación 810/2017 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 748/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: CEMENTOS LA UNION SA
PROCURADOR Dña. MARIA ISABEL HERRADA MARTIN
SENTENCIA Nº 35/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. LUISA MARÍA HERNAN PÉREZ MERINO
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
En Madrid, a uno de febrero de dos mil dieciocho. Los Ilmos. Sres. Magistrados expresados al margen,
han visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 748/2016 procedentes del Juzgado de
Primera Instancia número 45 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandada-apelante, la entidad
BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. David Martín Ibeas y de otra, como demandante-apelado
CEMENTOS LA UNION, S.A, representado por la Procuradora Dña. Mª Isabel Herrada Martín.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN MÉRIDA ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 45 de Madrid, en fecha 12 de junio de 2017se dictó sentencia número 206/2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Estimando la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Herrada Martín en nombre y representación de Cementos La Unión S.A. contra Bankia S.A. declaró la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes suscritas por la demandante (y por Hormunión S.L): 1 - Por parte de Cementos La Unión S.A.: El 3 de febrero de 1.999, 20 participaciones preferentes Bancaja por importe de 12.000 euros.

El 5 de agosto de 2.002: 18 obligaciones Bancaja por cuantia de 18.000 euros.

El 8 de junio de 2.009, 50 obligaciones Bancaja por cuantia de 50.000 euros.

El 21 de febrero de 2.013: 5 participaciones preferentes Bancaja por importe de 3.000 euros.

2- La Sociedad Hormunión S.L adquirió: El 3 de marzo de 1.999, 20 participaciones preferentes Bancaja por importe de 12.000 euros.

El 5 de agosto de 2.002, 18 obligaciones Bancaja por cuantía de 18.000 euros.

En su consecuencia la demandada deberá proceder a la restitución del total de las inversiones efectuadas por Entidad actora cuyo total asciende a 113.000 euros con sus intereses legales a computar desde la fecha de suscripción de los productos, y ésta simultáneamente, procederá a la devolución de las preferentes y las obligaciones subordinadas, (acciones derivadas del canje acordado por la Comision Rectora del FROB), así como a la restitución de los rendimientos brutos que se hayan percibido durante los años de vigencia del contrato, también con sus intereses legales desde la data de la percepción, sin perjuicio de su posible compensación si la misma es factible económicamente.

Se impone a la demandada las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 31 de enero de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Esta Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.


PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.

Bankia, S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia que declara la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritas por la demandante .

Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes: 1.- La mercantil CEMENTOS LA UNIÓN SA interpuso demanda contra BANKIA, S.A. en la que solicitaba la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes BANCAJA SERIES A y B y obligaciones de la entidad BANCAJA E.08 07-19 y 08 07-22 así como su posterior canje por acciones de BANKIA, S.A A. 03/12 y 05/13 por error en el consentimiento y subsidiariamente su resolución por omisión del deber de diligencia, lealtad e información en las operaciones de compra.

En defensa de tales pretensiones adujo, en esencia, que ni Cementos La Unión SA ni en su momento la sociedad Hormunion S.L tenían conocimientos específicos en materia de mercados financieros ni eran expertos en productos financieros, habiendo contratado siempre productos seguros, conservadores y de rentabilidad garantizada, siguiendo siempre las recomendaciones de la entidad Bancaja de la que eran clientes históricos y en la que tenían depositada toda su confianza, y que siguiendo el asesoramiento del Director de la Oficina 0729 EXTRAMURS-EMPRESAS, contrató participaciones preferentes y obligaciones indicándosele que se trataba de productos sin ningún riesgo de pérdida del capital invertido, presentándolos como productos de renta fija, con un horizonte temporal de cinco años y de liquidez inmediata, pero que en ningún momento explicaron, en cuanto a las participaciones preferentes, que su rentabilidad estaba condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, en cuanto al vencimiento, que la participación preferente no atribuía derecho a la restitución de su valor nominal y que era un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento. En cuanto a su liquidez, que sólo podía producirse mediante su venta en el mercado secundario, y que se trata de un producto de alto riesgo .Y en relación a las obligaciones subordinadas, tampoco se le advirtió de que se trataba de un producto complejo, que requiere conocimientos técnicos, más allá de los que pueda tener un inversor minorista, y una detallada información, que nunca se le entregó, ocultándole la información necesaria sobre la naturaleza del producto y sus riesgos, que conllevó un error esencial y excusable, que implicaría la nulidad de las compraventas.

2.- La sentencia de instancia estimó la demanda en su integridad, y con ello, la nulidad de los contratos.

Sus razones, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron las siguientes: a) Respecto a la caducidad de la acción de nulidad, habiéndose producido la conversión obligatoria de las preferentes y obligaciones subordinadas por acciones, en el año 2.013 (actuación del FROB), se concluye que a la data de presentación de la demanda, la acción ejercitada (respecto de todos los productos contratados), no se encontraba caducada; b) la entidad demandante es inversora minorista, como expresamente ha reconocido Bankia, S.A en la comunicación que le remite el 11 de junio de 2.016, por lo que la protección es máxima; c) la carga de la prueba de que la información precisa ha sido prestada corresponde a la Entidad bancaria, pues quien alega la suficiencia de la información debe acreditarlo y ello no ha sido justificado por la Entidad demandada. En la documental que ha aportado a su contestación a la demanda (órdenes de suscripción) si bien se contienen menciones referidas a que se ha prestado información, las mismas han sido predispuestas por la Entidad bancaria, consistiendo en meras declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas insertas por el profesional, vacías de contenido real. No se ha aportado por ella prueba documental alguna justificativa de la información prestada, tanto precontractual como contractual ni la realización de algún test de conveniencia, que justifique que el producto era adecuado a las características y conocimientos financieros de los responsables de la Entidad demandante; d) no se puede considerar como acto propio que convalide la inversión el cobro de rentabilidad pues para ello habría sido requisito 'sine qua non' que la suscripción hubiese sido valida y eficaz en derecho, lo que no tiene lugar cuando se encuentra viciada por error, ni tampoco se puede estimar la alegación de que se ha producido un retraso desleal en el ejercicio de las acciones.

3.- El recurso planteado por la representación procesal de la demandada, BANKIA S.A., se articula en tres motivos, que se introducen con las siguientes fórmulas: '1º.- De la vulneración de los artículos 301 , 309 y 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2º.-Sobre la desestimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad en el presente procedimiento.

3º.-Error en la valoración de la prueba al considerar que las suscripciones efectuadas por la parte actora estarían viciadas por error en la contratación' Y en él se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se desestime la demanda interpuesta, con imposición de costas a la demandante en ambas instancias.

4.- La demandante apelada se opuso a su estimación interesando la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO .- Motivo Primero: Infracción de normas y garantías procesales: de la vulneración de los artículos 301 , 309 y 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Invoca el recurrente que la denegación de la prueba de interrogatorio de parte y testifical del Director financiero de la demandante oportunamente solicitada en la audiencia previa le sitúa en una posición de indefensión, alegación que no puede ser acogida pues, de un lado, la decisión denegatoria del juez de instancia se basó en criterios razonables, considerando inconducente la rechazada a los efectos del proceso ( artículo 283.1 y 2 LEC ) y, de otro, porque sobre tal cuestión ya se pronunció esta Sala mediante auto de 18 de octubre de 2016 denegándole la práctica de dichas pruebas, sin que contra este interpusiera recurso de reposición, lo que permite rechazar la alegación de indefensión en aplicación de reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara incompatible la indefensión con la pasividad de la parte que la alega (por todas, la STC 82/1999 ).

El motivo se desestima.



TERCERO. - Sobre la desestimación de la excepción de caducidad de la acción de nulidad en el presente procedimiento.

La sentencia apelada desestima la caducidad opuesta en la contestación a la demanda al considerar que habiéndose producido la conversión obligatoria de las preferentes y obligaciones subordinadas por acciones, en el año 2.013 (actuación del FROB), a la data de presentación de la demanda de 6 de julio de 2016, la acción ejercitada (respecto de todos los productos contratados) no se encontraba caducada.

El apelante y tan solo en cuanto a las participaciones preferentes se refiere, sostiene en el recurso que el '32' de marzo de 2012 la demandante canjeó parte de las suscripciones reclamadas por acciones de Bankia, lo que determina la caducidad de la acción; y que, subsidiariamente, el 1 de junio de 2012 Bankia publicó como hecho relevante en la CMNV que no iba a liquidar más cupones en relación a las participaciones preferentes.

Respecto de la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia 769/2014 de 12 de enero de 2015 , seguida por la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre ha declarado lo siguiente: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil ».

«La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881 [rectius, 1889], solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción».

«La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

«Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En el mismo sentido la STS 102/2016, de 25 de febrero, rec.2578/2013 y STS 580/2017, de 25 de octubre, rec.1950/2015 .

Sentado lo anterior y siguiendo los precedentes criterios jurisprudenciales el día inicial en el cómputo del referido plazo de caducidad debe fijarse en el momento en que la parte actora dejó de percibir los rendimientos procedentes de las participaciones preferentes, lo que se produjo el 10 de julio de 2012 -primer trimestre en que no se produjo el abono correspondiente-, tal y como reconocen las sentencias de la Sección 25 esta Audiencia Provincial de 11, 28 y 31 de marzo y 7 de junio de 2017, y de la Sección 19ª de 24 de mayo de 2017; día en el que pudo adquirir conocimiento de las verdaderas características del producto realmente comprado, de tal forma que la acción no puede estar caducada ya que la demanda fue presentada el 6 de julio de 2016, esto es, dentro del plazo de cuatro años..

El motivo se desestima.



CUARTO. - Sobre el error en la valoración de la prueba al considerar que las suscripciones efectuadas por la parte actora estarían viciadas por error en la contratación.

En su desarrollo argumental alega el apelante que la demandante procedió con fecha 30 de marzo de 2012 a canjear voluntariamente por acciones de Bankia parte de los productos, que le proporcionó toda la documentación legal exigible y que en todas las suscripciones controvertidas, a excepción de una, no era tan siquiera aplicable la normativa Mifid sobre las que la sentencia sustenta su incumplimiento. Finalmente, alega que la sentencia apelada valora erróneamente el verdadero perfil inversor de la parte actora, una de las mercantiles más renombradas de nuestro país, con un altísimo volumen de activos que de hecho ostenta en la actualidad la condición de inversor profesional; sin embargo, esta Sala no comparte las alegaciones del recurrente, y así: 1.- Sobre el perfil minorista de la demandante.

Como se constata en el Fundamento Jurídico quinto de la sentencia apelada y se colige del doc.30 de la demanda, la apelante reconoció la condición de minorista de la apelada fecha de contratación de los productos.

Consta así en el mismo que ' Estimado cliente: como recordará, la Directiva Europea sobre Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), incorporada a la normativa española en la Ley del Mercado de Valores, establece la obligación de clasificar a los clientes en tres categorías (cliente minorista, cliente profesional o contraparte elegible) en función de su experiencia y conocimiento de los mercados financieros, con el objetivo de mejorar la protección de los inversores.

En su momento le comunicamos su clasificación como cliente MINORISTA. En esta ocasión le informamos, que debido a una actualización de sus datos y en cumplimiento de la normativa citada anteriormente, Bankia ha procedido a actualizar su clasificación a PROFESIONAL. Esta clasificación supone, en términos de la normativa MiFID, considerar que posee la suficiente experiencia, conocimiento y cualificación para tomar sus decisiones de inversión y valorar los riesgos que pueden conllevar determinados productos financieros como fondos de inversión, valores negociables, o derivados. ' Y como cliente ' minorista', a los efectos del art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores entonces vigente, no se le presumía «la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos».

2.- Sobre la naturaleza del producto, complejo y de riesgo.

No se discute por las partes la calificación de instrumento financiero que, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 2 de la Ley 24/1988, del Mercado de Valores (LMV), tienen los productos contratados.

Y no se cuestiona en esta alzada el concepto y naturaleza de las participaciones preferentes ni su carácter de alto nivel de riesgo y complejo, tanto en su estructura como en sus condiciones, como así se reconoce en la Exposición de Motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012). Esta misma calificación como producto complejo y de riesgo es dada por nuestro Tribunal Supremo en las múltiples resoluciones dictadas en estos últimos años, después de la Sentencia de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 . La propia Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que: « son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado... No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...».

Tampoco se cuestiona en esta alzada el concepto y naturaleza de las obligaciones subordinadas ni su carácter de alto nivel de riesgo y complejo, estando sometidas a la regulación de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, cuyo artículo 7 establece que los recursos propios de las entidades de créditos y de los grupos consolidadles de entidades de crédito comprenden las financiaciones subordinadas.

3.- Sobre los deberes de información.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, aplicable por razones temporales a la mayoría de las operaciones concertadas, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]».

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes (apartados 5 y siguientes) y la información que deben suministrar a tales clientes (apartados 1 a 4), de modo que refuerza el nivel de protección de estos, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles información clara, correcta, precisa, suficiente, facilitada con suficiente antelación, haciendo hincapié en los riesgos de la operación, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo.

Así lo razona la reciente STS de 30 de septiembre de 2016, rec. 1015/2013 que añade que « La previsión contenida en el anterior art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha Directiva. Los arts. 10 a 12 de la Directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a «informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes».

Estas obligaciones de las empresas de inversión son reforzadas y formalizadas por la posterior Directiva MiFID.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): «1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos». «El incumplimiento por la demandada del estándar de información impuesto en esta normativa sobre las características del producto financiero complejo que ofrecía a su cliente, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quién ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm.

840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa , exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico ».

En la proyección de la normativa y doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos, del análisis de la documental aportada, única prueba practicada, no se permite deducir que la demandada ofreciera la información precisa para conocer los riesgos de los productos contratados a la luz de los documentos nº 5 y 32 de la demanda, a pesar de que en el primero de ellos « el titular hace constar que conoce el significado y transcendencia de la presente orden » y en el segundo que « el ordenante ha recibido una ficha que contiene una descripción completa de las características y riesgos del producto y también información sobre gastos y costes asociados », pues como destaca la sentencia de Pleno del TS de 15 de enero de 2015 « Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la Sra....

en el sentido de que 'he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta...' y 'declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo'. Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real (...) La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista ».

Y así, con la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto ya se introduce en el art. 79 bis.7 LMV la necesidad de que se incluyera una expresión manuscrita en los siguientes términos: ' En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el apartado siguiente, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo', determinándose por Circular CNMV 3/2013, de 12 de junio cómo debía ser el tenor literal de la misma, previsión que también se contempla en el art.217.5 de la vigente Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores.

4.- Sobre el vicio del consentimiento y el error excusable.

El Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia de 21 Nov. 2012, rec. 1729/2010 declara que: « Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea...».

Siguiendo la citada jurisprudencia, el error, que debe recaer sobre el objeto del contrato, afecta en este caso a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que la LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir ' orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumento', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente. Por estas razones, en relación con este producto complejo, Caja Madrid no podía obviar el análisis de la situación del cliente y de la conveniencia de su contratación, ya que debería ser consciente del tipo de cliente con el que contrataba, sin experiencia suficiente y contrastada en el mercado financiero. Y no solo no se aseguró de que los actores no reunían las condiciones precisas para la suscripción del contrato sino que, todo lo contrario, hizo una dejación manifiesta de todas las obligaciones y cautelas impuestas por el ordenamiento jurídico para cumplir tal deber de selección del cliente e información al mismo. En otro orden, la diligencia exigible para eludir el error es menor cuando se trata de una persona inexperta que contrata con un experto ( Sentencias de esta Sala de 4 de enero de 1982 y 30 de enero de 2003 ) . Al experto (al profesional) en estos casos se le imponen, además, específicas obligaciones informativas tanto por la normativa general como por la del mercado financiero. Además, como afirma la STS 110/2015, de 26 de febrero , cuando se trata de 'error heteroinducido' por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la STS 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.

Y la más reciente STS de 25 de febrero de 2016, 2578/2013 , declara que: «1.- Las sentencias del Pleno de esta Sala núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , así como la sentencia 489/2015, de 16 de septiembre , recogen y resumen la jurisprudencia dictada en torno al error vicio en la contratación de productos financieros y de inversión. Afirmábamos en esas sentencias, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancia o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.» El motivo se desestima.



QUINTO - Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMAREL RECURSO de apelación interpuesto por el Procurador D. David Martín Ibeas en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A., contra la sentencia número 206/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Madrid, con fecha 12 de junio de 2017 su procedimiento ordinario número 748/2016.

2º.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a trece de febrero de dos mil dieciocho.