Sentencia CIVIL Nº 35/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 762/2017 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 1 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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TEL.: 977920101
FAX: 977920111
EMAIL:aps1.tarragona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 4316342120168104927
Recurso de apelación 762/2017 -U
Materia: Recurso contra sentencia
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de
DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 382/2016
Parte recurrente/Solicitante: Octavio
Procurador/a: Maite Garcia Solsona
Abogado/a: JOSÉ LUÍS PASCUAL NAVARRO
Parte recurrida: Angelica
Procurador/a: Raul Segura Diez
Abogado/a: CARLOSJOSÉ GARCÍA MARTÍNEZ
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 35/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
Dª Mª Pilar Aguilar Vallino
D. Manuel Horacio García Rodríguez
En Tarragona, a 26 de enero de 2018.
Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Octavio
, representado por la Procuradora Sra. García Solsona y defendido por el Letrado Sr. Pascual, en el Rollo
nº 762/2017, derivado del procedimiento de divorcio nº 382/2016 del Juzgado de 1ª Instancia UPAD nº 5

del DIRECCION000 , al que se opusieron Angelica , representada por la Procuradora Sra. Segura Díaz y
defendida por el Letrado Sr. García Martínez, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y
PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'Se declara la disolución por divorcio del vínculo matrimonial existente entre don Octavio y doña, Angelica .

Apruebo las siguientes medidas: 'PRIMERA. - DE LA PATRIA PÓTESTAD.

De conformidad con lo establecido en el ,Orfículo 2.3-8y SS. del Código Civil Catalán, que remite al artículo 236-17 del mismo eupo legal, ambos progenitores ostentarán y ejercerán de manera compartida la potestad parental sobre sus hijos, por lo que, en caso de existir discrepancia en cuestiones relativas a la salud, educación y residencia de los hijos comunes, deberán recabar el oportuno auxilio judicial, en los términos contenidos en el artículo 236-13 del Código Civil Catalán.

SEGUNDA. - RÉGIMEN DE LA GUARDA Y PLAN ,DE PARENTALIDAD , Es voluntad de los progenitores que el ejercicio de la guarda de los hijos se reparta y se lleve a efecto de forma compartida entre ambos. Los convenientes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 233-104 e 1 Código Civil de Cataluña , establecen el siguiente Plan de Parentalídad según el artículo 233-9 del mismo texto legal .

1. 1. Decisiones relativas a la guarda, el lugar en el que vivirán los hijos habitualmente y cómo se deben hacer los cambios en la guarda.

.Los menores permanecerán por semanas alternas con cada uno de los progenitores, iniciándose éstas cada domingo a las 20:00 horas. Se establece que la semana comprendida entre el domingo 14 de mayo a las 20:00 horas hasta el domingo 21 de mayo a las 20:00 horas, los menores estarán con el padre y la del domingo 21 de mayo a las 20:00 horas hasta el domingo 28 de mayo a las 20:00 horas con la madre y, así, sucesivamente.

Los hijos vivirán en el domicilio de cada uno de los progenitores de acuerdo con las semanas antes señaladas.

Los hijos seguirán empadronados en el domicilio que constitiryó la vivienda familiar sito en DIRECCION001 , PLAZA000 NUM000 , escalera NUM001 . NUM002 , NUM003 NUM004 , 43820 Tarragona.

Normas de actuación generales y particulares: V Los intercambios se realizarán en el domicilio donde los hijos estén en el momento del intercambio siendo el progenitor que inicie la semana el responsable y quien debe recogerlos en el domicilio que acaba la semana.

V El progenitor con quien estén los hijos se hará cargo de todos los gastos de mantenimiento mientras dure la estancia con ellos.

V Si un progenitor, por cualquier causa, no puede hacer efectiva temporalmente la guarda que tiene asignada es responsable de encontrar un sistema alternativo de guarda para sus hijos, ofreciendo preferiblemente al otro progenitor la opción de poder ejercer la guarda durante ese espacio de tiempo.

V El progenitor que solicite un cambio de la guarda es responsable de cualquier gasto adicional de cuidado y transporte de los hijos que pueda resultar del cambio.

V Corresponderá también :al padre o a la madre la estancia con los hijos el día de vacaciones escolares adyacentes siguiente a los días que les correspondan estar con ellos.

1.2. Actividades de las que se ha de responsabilizar cada progenitor en relación con las actividades cotidianas de los hijos.

V Mientras no se acuerde lo contrario, los progenitores son los principales responsables del cuidado de los hijos menores.

V Cada progenitor se hará cargo, por él mismo o mediante otras personas que designe, de las tareas domésticas generadas por el cuidado de los hijos mientras los tenga en su compañía.

V Cada progenitor puede escoger las personas adecuadas para que cuiden de los hijos mientras no se pueda hacer cargo de ellos.

V Cada progenitor puede tomar las decisiones cotidianas relativas a los hijos mientras se encuentren en su compañía.

1. 3.Régimen de relación y de comunicación con los hijos durante los periodos en que un progenitor no esté con ellos.

El progenitor con quien no estén los hijos podrá comunicarse con ellos a través de cualquier medio siempre que lo considere oportuno. En caso de comunicación telefónica habrá de respetar- el horario escolar, de actividades extraescolares, de descanso de los hijos, del otro progenitor y, si es el caso, del resto de su familia. Para el caso de que la comunicación dependa necesariamente de medios físicos (teléfono móvil, teléfono fajo, ordenador...) que estén en posesión del progenitor con quien estén los hijos, este progenitor permitirá siempre la comunicación bilateral entre los hijos y el otro progenitor.

Se entiende la comunicación contemplada en este punto como la normal para cumplir con la correcta relación entre los progenitores y sus hijos cuando éstos no estén con él. Los progenitores se comprometen a no utilizar de forma abusiva este derecho de comunicación 1. 4. Régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos festivos, de vacaciimes y en fechas especialmente señaladas para los hijos, para los progenitores o para su familia.

Durante los periodos de vacaciones escolares de los menores, se establece el siguiente reparto, y ello con suspensión del régimen ordinario de semanas alternas con guarda compartida: a. a)Vacaciones de verano: Se consideran vacaciones de verano los meses de julio y agosto, los cuales se distribuirán por quincenas alternas. La primera quincena de ambos meses corresponde de los diás'uno al dieciséis y la segunda del día dieciséis al treinta y uno. El día de intercambio se fija en el 16y el 31 de cada mes a les 18:00. Las primeras quincenas corresponderán a la madre los años pares y al padre los impares.

El resto del tiempo correspondiente a las vacaciones escolares de verano le corresponderá estar al progenitor con sus hijós según lo establecido en punto 1 del presente Plan de Paren talidad, es decir por semanas alternas.

Después del periodo de las vacaciones el reinicio habitual del régimen de semanas alternas le corresponderá al progenitor que no haya estado con sus hijos el último periodo de vacaciones. Las recogidas serán en el domicilio habitual del progenitor donde se encuentren los hijos, siempre que no puedan desplazarse ellos mismos.

a. b)Vacaciones de Navidad: Se dividirán en dos periodos, el primero desde el primer día de vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 13:00 horas y el segundo desde las 13:00 horas del día 30 hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio, correspondiéndole el primer período a la madre los años pares y al padre los impares.

Las vacaciones de Navidad no interrumpen ni cambian la alternancia, por tanto se mantienen los turnos.

Las recogidas serán en el domicilio habitual del progenitor donde se encuentren los hijos, siempre que no puedan desplazarse ellos mismos a. c)Vacaciones de Semana Santa: Los progenitores acuerdan que consideran vacaciones de Semana Santa los días comprendidos entre el último viernes lectivo, a la salida del colegio hasta el primer día lectivo a la entrada del centro escolar. Dicho periodo se dividirá en dos, el primero desde el primer día de vacaciones escolares hasta el miércoles siguiente a las 18:00 horas y el segundo desde el miércoles a las 18:00 horas hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio correspondiéndole a la madre el primer período los años pares y al padre los impares.

Las vacaciones de Semana Santa no interrumpen ni cambian la alternancia, por tanto, se mantienen los turnos. Las recogidas serán en el domicilio habitual del progenitor donde se encuentren los hijos.

a. d) Viajes con los hijos: Cada progenitor puede viajar con los hijos durante el tiempo que estén bajo su guarda comunicándoselo previamente al otro progenitor.

El progenitor que tenga el pasaporte o documentos de los hijos se los tendrá que facilitar al otro progenitor.

1. 5. Decisiones relativas a la educación y a las actividades extraescolares, formativos y de ocio.

a . a) La elección del centro más adecuado y el horario se decidirá de mutuo acuerdo entre los padres.

a. b) Mientras los hijos residan con cada progenitor, éstos podrán autorizar que participen en las actividades que no requieran organización previa, así como en las actividades sociales.

a. c) Se requiere acuerdo entre los padres para inscribir a los hijos a actividades deportivas u otras que requieran un entrenamiento especial o que se pudiesen realizar mientras los hijos estén con el otro progenitor.

1. 6. Deberes de información y consulta entre los progenitores en relación a los hijos.

a. a) Cada progenitor tiene que informar al otro de los aspectos relativos a la salud, educación y ocio de sus hijos.

a. b) Ambos progenitores se tendrán que intercambiar y tendrán acceso a los documentos relevantes de los hijos, excepto aquellos que puedan tener por duplicado.

a. c) Toda información relativa a los hijos se tendrá que intercambiar entre los progenitores, que en ningún caso pueden utilizar a los hijos como mensajeros para transmitir información, plantear cuestiones o proponer cambios.

1. 7. Domicilio actual de los progenitores.

- La Sra. De Mingo seguirá viviendo en la que constituyó vivienda familiar sita en DIRECCION001 , PLAZA000 NUM000 , escalera NUM005 , NUM003 NUM004 , 43820 Tarragona.

- El Sr. Octavio fija su domicilio en CALLE000 NUM006 - NUM007 , Escalera NUM008 , NUM003 NUM009 43700 DIRECCION000 , Tarragona.

1. 8. Decisiones relativas al cambio de domicilio y a otras cuestiones relevantes para los hijos.

a. a) Cada progenitor habrá de comunicar al otro con un preaviso mínimo de 30 días, la intención de cambiar de domicilio.

Si el cambio de domicilio de un progenitor es incompatible con el régimen de guarda establecido, los progenitores habrán de revisar el acuerdo del plan de Parentalidad con tal de adoptar otro que se adapte lo mejor posible a las necesidades de los hijos.

Los hijos tendrán que estar con el progenitor que permanezca en el domicilio inicial hasta que los progenitores lleguen a un acuerdo alternativo, excepto en el supuesto de que el motivo del cambio no suponga una modificación en el régimen de la guarda.

a. b) Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecte a la salud de alguno de los hijos, ha de comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

El inicio de cualquier tratamiento médico más allá de las enfermedades comunes, así como de cualquier hospitalización habrá de ser acordado entre los progenitores a excepción de los casos considerados humanamente urgentes que corresponderán al progenitor con quien estén los hijos en ese momento'.

Los gastos generados por los dos menores comunes, con la única excepción de los intrínsecamente derivados de la estancia de los hijos con uno u otro progenitor, serán asumidos del siguiente modo mediante el abono en una cuenta bancaria de titularidad conjunta: 70% a cargo de la madre, y 30% a cargo del padre.

Se atribuye a la Sra. Angelica el uso del domicilio familiar por un periodo de dos años.

No ha lugar a la fijación de prestación compensatoria en favor del Sr. Octavio .

No ha lugar a especial pronunciamiento en materia de costas'.



SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Octavio en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Angelica y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.- La apelación se alza contra la contribución del apelante a los gastos de los dos hijos de los litigantes fijada al margen de la de alimentación en el ámbito de una custodia compartida por semanas alternas, contribución establecida en el 70% a cargo de la madre y un 30% a cargo del apelante, y lo hace invocando error en la apreciación de la prueba.



SEGUNDO.- La oposición a la apelación pretende que el recurso se presentó fuera de plazo en razón a que, habiéndose solicitado el complemento de la sentencia, el cual ya considera que se presentó fuera del plazo legal dado que no se hizo en los dos días siguientes a la notificación de la sentencia, el plazo para recurrir se debía haber contado desde la notificación de la sentencia y no desde la providencia que no admitió el escrito de aclaración.

El motivo se rechaza. Señaló la sentencia nº 743/2013 del TS que 'el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permiten la petición de aclaración de toda sentencia, sin entrar a juzgar la corrección de tal petición, a no ser el caso extremo de fraude procesal. Por lo que, en todo caso, el dies a quo comienza a partir de la notificación del auto aceptando o denegando la aclaración, en aplicación del artículo 215.5 y de losartículos 448.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicia l no ortodoxa, pues se recurrió a una providencia y no a un auto, lo cierto es que la providencia contiene la argumentación suficiente para expresar los motivo de denegación, al tiempo que debemos destacar que el recurrente incurre en error inicial al estimar que el plazo para hacer la solicitud el apelante era de 2 días, cuando en realidad era de 5 por tratarse de una solicitud de complemento de la sentencia y no de corrección o aclaración, y así el 215.2, de la LEC, establece que si se trata de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud de la parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución..., de lo que se deriva que los cálculos de la apelada parte de un error inicial al atribuir a la solicitud del apelante la consideración de aclaración cuando se trataba de una solicitud de complemento de la sentencia y el plazo para hacerla era de 5 días y no de 2, por lo que el motivo se rechaza con ratificación del auto que resolvió el recurso de reposición contra la admisión del recurso de apelación.



TERCERO.- La apelación estima que la contribución del apelante a los gastos de los hijos debe fijarse en 90% a cargo de la madre y el 10% al suyo, en lugar del 70% y el 30% respectivamente fijados en la sentencia recurrida, y para ello juega con la cuantía de sus ingreso y los de la apelada en una forma tergiversadora e interesada.

Partiremos para resolver de los datos más fiables obrantes en los autos en orden a fijar los ingresos de uno y otro contrincantes, y ellos los encontramos en la investigación efectuada por el órgano judicial, que si bien se remonta a la declaraciones de las rentas del año 2015, lo cierto es que al recoger retribuciones por cuenta ajena son las más objetivas y las que aseguran los reales ingreso netos y brutos de los contendiente en el mismo periodo y con arreglo a las mismas bases, al tiempo que recordamos que es carga de cada uno de ellos la de aportar los documentos que permitan fijar sus percepciones, como se deriva del art. 770 de la LEC , no constando otros que reflejen de forma objetiva e igualitaria los respectivos ingreso Ambos litigantes percibieron varias retribuciones de diferentes empleadores. El apelante percibió 36.213€ netos de su primer empleo (ingresos menos retenciones) y 3.866 de su segundo, lo que hace un total neto de 40.079 €, que dividido entre 12 meses del año hacen 3.339€.

La apelada figura con 5 empleos y recibió 42.799 del primero, 24.258 del segundo, 15956 del tercero, 1887 del cuarto y 1584 del quinto, todas las cantidades netas. El total alcanzó la suma de 86.484€, que prorrateado entre 12 meses suponen 7.207€.

5 '. Y si bien es cierto que en el caso de autos la denegación se realizó de forma Las cantidades que cobraron supusieron a la apelada algo más del doble que las percibidas por el apelante, y el sueldo de éste suponía el 47% del sueldo de la apelada, aproximadamente.

Una vez efectuados así los cálculos, de una forma sencilla y sobre las misma bases para ambos litigantes, el motivo de apelación se rechaza, pues a pesar de tener en cuenta su gasto de vivienda, respecto del cual, dado que en ella convive con su actual pareja, no cabe considerarlo todo él a cargo suyo, ya que aquella está obligada a contribuir al pago de la renta, y en todo caso su parte no debe ser soportada por la apelada, esa diferencia se entiende suficientemente cubierta con el porcentaje de 70% de los gastos establecido a su favor, por lo que el recurso se rechaza

CUARTO.- Que la desestimación del recurso plantead obliga a hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGAR a la apelación interpuesta por Octavio contra la sentencia dictada el 23 de mayo de 2017, por el Juzgado de 1ª Instancia UPAD nº 5 del DIRECCION000 cuya resolución confirmamos, con imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.