Sentencia CIVIL Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 221/2018 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
GIJON
SENTENCIA: 00035/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MLG
N.I.G. 33024 42 1 2016 0001387
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000120 /2016
Recurrente: C.P. DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON
Procurador: Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS
Abogado: AMOR CARBALLO RODRIGUEZ
Recurrido: C.P. DE C/ DIRECCION000 Nº NUM001 DE GIJON
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: ANGEL MARIA GARCIA-ORDAS MARTINEZ
SENTENCIA Nº 35/19
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En Gijón, a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000120 /2016, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de
GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000221 /2018, en los que
aparece como parte apelante, C.P. DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJON, representado por la
Procuradora de los tribunales, Dª Mª EUGENIA CASTAÑEIRA ARIAS, asistida por la Abogada Dª AMOR

CARBALLO RODRIGUEZ, y como parte apelada, C.P. DE C/ DIRECCION000 Nº NUM001 DE GIJON,
representado por el Procurador de los tribunales, D. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por el Abogado
D. ANGEL MARIA GARCIA-ORDAS MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'La estimación parcial de la demanda formulada por Dº Mateo Moliner González, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, frente a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , disponiendo los siguientes pronunciamientos: 1.- La declaración del carácter medianero del muro de delimitación existente entre las Comunidades de Propietarios de los edificios Nº NUM001 y Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón.

2.- La inexistencia de servidumbre de vuelo sobre el inmueble Nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, a favor del inmueble Nº NUM000 ; condenando a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , a la restauración de la situación existente con carácter previo a la ejecución de las obras de rehabilitación de la fachada del inmueble de su propiedad, mediante la retirada de la obra ejecutada en todo aquéllo que exceda el vuelo de la actora.

3.- El incumplimiento del régimen de medianería en el extremo atinente a la apertura de huecos y luces en la pared medianera entre edificios, y la inexistencia de servidumbre de luces y vistas a favor del inmueble Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, y a cargo del inmueble Nº NUM001 ; condenando a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , al cierre de los huecos aperturados en dicho muro a su instancia, a excepción de los diez huecos descritos en el Proyecto de rehabilitación de la fachada del edificio, elaborado por el arquitecto, Dº Rosendo .

4.- La condena de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , a la reparación de los daños ocasionados en el piso NUM002 de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, y en la claraboya del patio colindante, de conformidad con el dictamen pericial emitido por el perito, Dº Jose Enrique , de 22 de Junio de 2.015.

5.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000 DE GIJÓN, se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente ordinario se dictó Sentencia en instancia por la que se estimaba en parte la demanda planteada por la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, frente a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , declarando el carácter medianero del muro de delimitación existente entre las Comunidades de Propietarios de los edificios Nº NUM001 y Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón; la inexistencia de servidumbre de vuelo sobre el inmueble Nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, a favor del inmueble Nº NUM000 ; condenando a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , a la restauración de la situación existente con carácter previo a la ejecución de las obras de rehabilitación de la fachada del inmueble de su propiedad, mediante la retirada de la obra ejecutada en todo aquello que exceda el vuelo de la actora; el incumplimiento del régimen de medianería en el extremo atinente a la apertura de huecos y luces en la pared medianera entre edificios, y la inexistencia de servidumbre de luces y vistas a favor del inmueble Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, y a cargo del inmueble Nº NUM001 ; condenando a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , al cierre de los huecos aperturados en dicho muro a su instancia, a excepción de los diez huecos descritos en el Proyecto de rehabilitación de la fachada del edificio elaborado por el arquitecto D. Rosendo ; y la condena de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , a la reparación de los daños ocasionados en el piso NUM002 de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, y en la claraboya del patio colindante, de conformidad con el dictamen pericial emitido por el perito, D. Jose Enrique , de 22 de Junio de 2.015.

Frente a dicha resolución se formula recurso de apelación, por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 se alega la disconformidad con la declaración del carácter medianero del muro de delimitación existente entre las Comunidades de Propietarios de los edificios Nº NUM001 y Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón; la inexistencia de servidumbre de vuelo sobre el inmueble Nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, a favor del inmueble Nº NUM000 ; y el incumplimiento del régimen de medianería en el extremo atinente a la apertura de huecos y luces en la pared medianera entre edificios, y la inexistencia de servidumbre de luces y vistas a favor del inmueble Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, y a cargo del inmueble Nº NUM001 .



SEGUNDO.- Se alega como primer motivo del recurso la disconformidad con la declaración del carácter medianero del muro de delimitación existente entre las Comunidades de Propietarios de los edificios Nº NUM001 y Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, señalándose que la recurrente nunca ha denominado en términos jurídicos pared medianera a la fachada, sino que tanto el administrador de la comunidad como el arquitecto la han denominado pared medianera o divisoria en lenguaje coloquial; que la pared o fachada oeste objeto de controversia fue edificada en terreno propio tras la demolición de la casa antigua existente en el solar -de hecho en la sentencia se reconoce que el edificio de DIRECCION000 NUM000 se edificó antes que el de DIRECCION000 NUM001 - existían dos casas adosadas de planta baja y una planta, y en año 1.976 se derribó la casa correspondiente al número NUM000 y se edificó el edificio nuevo existente que constaba y consta de 11 plantas, conservando la casa de la DIRECCION000 NUM001 todas sus paredes hasta su demolición en el año 1.982 y sobre ese solar se edificó el edificio que se adosó a DIRECCION000 NUM000 por una parte de su fachada oeste hasta la planta séptima, invocando los arts.

572 en relación el art. 573 apartados 1, 3 y 4 del Código Civil.

La Sentencia de instancia fundamenta el carácter medianero de la fachada en tres argumentos; en primer lugar que las comunicaciones remitidas por el administrador de la comunidad demandada cuando se solicita la autorización para el acceso al tejado de la comunidad del inmueble nº NUM001 de la DIRECCION000 se hace referencia a la rehabilitación de las fachadas haciendo referencia a la medianera del edificio frente Oeste colindante con el edificio nº NUM001 ; en segundo término que en la Memoria del Proyecto Básico y de Ejecución redactado por el arquitecto D. Rosendo , al describir el inmueble nº NUM000 señala que la tipología es de manzana cerrada, y cuenta con una fachada exterior a la c/ DIRECCION000 , orientada al Sur, por donde tiene su acceso, dos fachadas a patios de manzana al Norte y Este, y una medianera que se levanta sobre el edificio contiguo al Oeste; y por último las conclusiones del perito de la comunidad actora, D. Jose Enrique se señala la inicial construcción del inmueble se ejecutó sobre zapatas y pilares medianeros, tal y como acreditaba el hecho de que existiera un muro de piedra en el límite entre los inmuebles nº NUM001 y NUM000 ; observándose tales pilares de igual modo a la altura de la planta baja, alineados; habiendo procedido el propietario al derribo de parte de dicho pilar, en una extensión de aproximadamente treinta centímetros; hallándose el inmueble nº NUM001 , en su planta NUM002 , apoyada directamente sobre el citado muro; y habiéndose construido a partir del mismo la elevación del inmueble nº NUM000 .

En primer lugar, es preciso tener en cuenta lo que dispone el art. 572 del Civil, que establece una presunción legal: Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior, o prueba en contrario, en las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación; y en las paredes divisorias de los jardines o corrales sitos en poblado o en el campo.

Pues bien, dicho cuanto antecede y analizada de nuevo la prueba obrante en autos este tribunal entiende que la parte demandante no ha probado, como le incumbía, la existencia de la servidumbre de medianería alegada, siendo a dichos efectos insuficientes que el administrador de la comunidad demandada o el técnico que elaboró el proyecto de rehabilitación de las fachadas del inmueble nº NUM001 de la DIRECCION000 señalen que la fachada oeste es medianera para arropar sus pretensiones, y en cuanto a la señalado por el perito de la actora sobre la inicial construcción se ejecutó sobre zapatas y pilares medianeros - por la existencia de un muro de piedra en el límite entre los inmuebles nº NUM001 y NUM000 - ; habiéndose construido a partir del muro la elevación del inmueble nº NUM000 , puesto que acreditado que primero se derribó la casa adosada correspondiente al citado nº NUM000 , el nuevo edificio construido a partir de la altura de la otra casa de planta baja y piso debe presumirse pared propia de dicho inmueble En efecto, a falta de cualquier título escrito constitutivo de las mismas que justifique su existencia, lo procedente será acudir a las presunciones legales para determinar si la pared en cuestión es o no medianera.

Desde luego y en primer lugar señalar que es característica esencial de la medianería que el elemento de separación -paredes divisorias de edificios urbanos- sea común a ambos fincas, por lo que si las mismas cuentan con su propia pared o muro delimitador de su contorno, distinto del vecino, incluso cuando, como en el caso, se encuentre uno adherido al otro, no cabe hablar de medianería ya que las paredes pegadas o unidas no son en modo alguno medianeras, que son las construidas en terreno que pertenezca por mitad de su anchura a cada predio colindante y en provecho de ambos, esencialmente de apoyo, y de ahí que haya venido siendo considerada por la doctrina legal como una forma especial de comunidad dado el condominio en el disfrute y utilización de la pared regulada por le ley, siendo signos contrarios a la servidumbre de medianería ' cuando en las paredes divisorias de los edificios haya ventanas o huecos abiertos' -art. 573. 1°. De donde se sigue que si la pared que se dice medianera no es divisoria de ambos edificios sino que forma cierre del inmueble del demandado y se une a la finca del actor en ángulo recto por el patio de luces, y, además, tiene ventanas y huecos abiertos desde su construcción, mal puede sostenerse que se trate de una pared medianera, como lo declara la sentencia de instancia.



TERCERO.- En relación al derecho de vuelo se sostiene por la recurrente que ha resultado probados a través de la documental y en el acto del juicio, que indican que la comunidad demandante ( DIRECCION000 NUM001 ) nunca se negó a la instalación del SATE, ni reclamó ninguna cantidad indemnizatoria por la posible ocupación del vuelo del edificio, de hecho ya desde antes del el 6 de abril de 2015 fueron perfectamente informados de sus características y de su grosor de 8 cms. y nunca se opusieron, hasta la Junta celebrada el 9 de julio de 2015, y aunque hubo protestas, la causa siempre fue por haber instalado los andamios sin permiso y por suciedad en el patio, nunca por la instalación de ese material ni por la supuesta apertura de huecos en la fachada.

Esta Sala tras examinar la prueba documental y la testifical de los administradores de ambas comunidades de propietarios, al igual que detalladamente se contempla en la Sentencia de instancia, considera que no existió consentimiento por parte de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón para la colocación de paneles sistema Sate, de espuma rígida y de un espesor o grosor aproximado de unos 8 a 9 centímetros en la fachada oeste del edificio de la comunidad de propietarios demandada, y ello por cuanto ya de la primera comunicación remitida por el administrador de la Comunidad de propietarios del nº NUM000 , es claro que lo que se solicita es la autorización ' para el acceso al tejado de su DIRECCION000 NUM001 , para posibilitar los trabajos de rehabilitación.. ' y que autorización se limitaba ' exclusivamente a facilitar las obras de rehabilitación proyectada en los paramentos de fachada medianera con ese edificio'; a ' facilitar el acceso al personal interviniente en los trabajos señalados y por tanto no estando autorizado el paso para la entrada de ningún tipo de materiales o medios auxiliares de la obra'; y que en ' caso de ocasionarse cualquier tipo de daño o desperfecto derivado de las obras a acometer, la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000 , como promotor de las obras, responderá de los mismos hasta restituirlos a su estado actual ', sin que en ningún momento se solicite consentimiento de la actora para la invasión del vuelo que suponía la colocación de los paneles. Las reuniones de la Comunidad demandante, hasta la de 9 de julio de 2015, se limitaron a tratar sobre esa autorización de acceso a la cubierta de su edificio para la realización de las obras, y los requerimientos de paralización de las obras lo son por falta de expresa autorización de acceso por la actora.

Ahora bien, también es cierto que la comunidad demandante era conocedora de en qué consistían las obras de rehabilitación que iba a efectuar la comunidad de propietarios del nº NUM001 , no solo por el contenido de la petición de autorización a la que hacíamos referencia, sino a la propia nota interna de la comunidad demandante obrante en las actuaciones, lo cual consideramos que debe tener trascendencia a los efectos de la invasión del vuelo, puesto que la demandante solicita con carácter principal en su demanda la demolición de lo ejecutado al considerar que la comunidad demandada actuó con mala fe y subsidiariamente a abonar a la actora una indemnización en concepto de daños y perjuicios entre los que habrán de incluirse los de índole moral por el trastorno y quebranto. Y debemos de entender que en el presente supuesto no puede hablarse de mala fe en la actuación de la demandada, puesto que la actora era conocedora desde el primer momento que se iban a instalar unos paneles en la facha colindante que iban a suponer un recrecimiento de la misma de unos 8 o 9 cms. de grosor sin que manifestase su oposición expresa a la obra, sino únicamente a la autorización de acceso a la cubierta, por lo que entra en juego lo establecido en el párrafo segundo del artículo 364 del Código Civil ' el hecho se hubiere ejecutado a su vista, ciencia y paciencia, sin oponerse' por lo que no procede la demolición de lo realizado como se solicita con carácter principal, sino a que se le abone el valor del vuelo invadido, así como los perjuicios que con ello haya sufrido, por lo que Sentencia de instancia debe revocarse en dicho sentido, debiendo determinarse el valor del vuelo en ejecución de la presente resolución tomando como bases el valor de mercado de suelo invadido (8 o 9 cms. de grosor) en relación a toda la superficie de fachada en las que se han colocado los paneles de SATE en la fachada oeste.



CUARTO.- Por lo que respecta a la servidumbre de luces y vistas, señala la recurrente que la pared no reviste el carácter de medianera según nuestro entender, los huecos abiertos y sus características no vulneran ningún derecho de los demandantes, así como que en la contestación a la demanda y en el acto de la vista por el Sr. Rosendo arquitecto que elaboró el proyecto y director de la obra, señaló que no dibujó en el proyecto con exactitud las ventanas o huecos existentes porque para verlas con exactitud debía entrar al patio de DIRECCION000 NUM001 o descolgarse desde el tejado, dibujando solo las ventanas o huecos de tolerancia que pudo observar en la parte colindante con el patio, pero no dibujó los de la parte alta, de la planta NUM003 a la NUM004 y que la arquitecto técnico y jefe de obra de la empresa Murart S.L.

manifestó sin lugar a dudas que los huecos eran todos preexistentes a la realización de la obra y que no se abrió ningún hueco nuevo, así como que con posterioridad a la sentencia que aquí se recurre, se archiva dicho el procedimiento administrativo iniciado contra la empresa MURART S.L. y se requiere a la comunidad de propietarios de DIRECCION000 NUM000 para que legalice los huecos existentes en la fachada oeste en el plazo de dos meses.

La Sentencia de instancia condena a la recurrente al cierre de los huecos aperturados en la parte superior del muro de delimitación de fincas a su instancia, a excepción de los diez huecos descritos en el Proyecto de rehabilitación de la fachada del edificio, y ello por cuanto no como se aprecia en las fotografías existentes en autos no figuran descritos en el proyecto del arquitecto y no se ha acreditado que los mismos cumplan con las prescripciones del art. 581 del Código Civil ni en dimensiones ni en características que exige el precepto por lo que debe desestimarse dicho motivo impugnatorio.



QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, al estimarse en parte el recurso formulado por la representación de Dª. Mercedes , no se hace especial pronunciamiento, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 contra la Sentencia de fecha 1 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Once de Gijón, en autos de juicio ordinario nº 120/2016, de los que este Rollo de Apelación dimana, en el único sentido dejar sin efecto la declaración del carácter medianero del muro de delimitación existente entre las Comunidades de Propietarios de los edificios Nº NUM001 y Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón y de modificar el apartado 2 del fallo, manteniendo la declaración de la inexistencia de servidumbre de vuelo sobre el inmueble Nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 , de Gijón, a favor del inmueble Nº NUM000 ; condenando a la Comunidad de Propietarios del edificio Nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 a que indemnice a la actora en el valor del vuelo que se termine en ejecución conforme a las bases que se establecen en el fundamento tercero de la presente resolución de la presente resolución; todo ello sin hacer expresa declaración de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.