Sentencia CIVIL Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 429/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00035/2019
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2018
SENTENCIA Nº 35/19
ILMOS.SRS. PRESIDENTE ACCIDENTAL:
Dª María Pilar Fernández Alonso.
MAGISTRADOS :
Dª Juana María Gelabert Ferragut.
D. Gabriel Agustín Oliver Koppen.
En Palma de Mallorca a, seis de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos,
juicio Ordinario , seguidos por el Juzgado de Primera instancia nº 2 de Ibiza, bajo el nº 892/2014, Rollo
de Sala nº 429/18 , entre partes, de una como codemandantes-apeladas, doña María Teresa , doña Belen ,
doña Elena y doña Guadalupe , representadas por el Procurador de los Tribunales Sr. Serra González, y de
otra, como codemandadas- apelantes, doña Amanda y doña Celia , doña Angelica , fallecida y sucedida
por doña Amanda y doña Celia y por doña Casilda y don Gumersindo , representadas por el Procurador
de los Tribunales Sr. Pascual Fiol, asistidas de sus respectivos letrados.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada. María Pilar Fernández Alonso.

Antecedentes

PRIMERO .- Por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ibiza en fecha 13-4-2018, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: Que estimando parcialmente las pretensiones deducidas a instancia de Doña María Teresa , Doña Elena , Doña Belen y Doña Guadalupe , como partes codemandantes, contra Doña Amanda , Doña Celia y Doña Angelica , esta última fallecida y sucedida mortis causa por Doña Amanda , Doña Celia , Doña Casilda y D. Gumersindo , como partes codemandadas, debo declarar y declaro que: 1. Doña Jacinta era incapaz para testar con fecha 21 de febrero de 2.008, siendo nulo el testamento otorgado por ella en dicha fecha.

2. Es válido y tiene plenos efectos jurídicos el testamento otorgado por Doña Jacinta el 13 de diciembre de 1.991, y en atención a ello, son herederas universales de ella sus tres hijas que estaban vivas al tiempo de su fallecimiento, Doña Amanda , Doña Celia y Doña Angelica , siendo igualmente herederas universales, por derecho de representación de la hija premuerta Doña Marcelina , las hijas de esta, Doña María Teresa , Doña Elena , Doña Belen y Doña Guadalupe .

3. El valor del caudal relicto se fija en la cantidad de 163.792,68 euros, correspondiendo a cada una de las demandantes, María Teresa , Elena , Belen y Guadalupe , la 1/16 parte del caudal hereditario, y que se cuantifica en la cantidad de 10.237,04 euros para cada una de ellas, más el interés legal de dicha cantidad desde la fecha del fallecimiento de la causante.

4. No procede la imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada y, seguido el recurso por sus trámites, se dictó auto de fecha 03/09/18 admitiendo el recibimiento a prueba en esta segunda instancia, celebrándose la correspondiente vista el día 23/01/19, cuyo acto ha quedado grabado por el sistema Efidelius, que conforme a la ley, garantiza la autenticidad e integridad de lo grabado, quedando las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO .- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.


PRIMERO .- La sentencia dictada en primera instancia, cuyo fallo ha quedo transcrito en los precedentes de hecho, declarado la incapacidad para testar de doña Jacinta y la nulidad del testamento otorgado por ella el día 21 de febrero de 2008, entre otros pronunciamientos, es recurrida en apelación por la parte demandada interesando su revocación y la desestimación de la demanda, alegando, en síntesis error en la apreciación de la prueba e infracción del principio del favor testamenti.



SEGUNDO .- Pues bien, respecto de acción de nulidad entablada, como señala el Tribunal Supremo que: 'Nuestro Código Civil sitúa el contexto del debate en la necesaria prueba, por parte del impugnante, de la ausencia o falta de capacidad mental del testador en el momento de otorgar el testamento.

Esta carga de la prueba deriva del principio de favor testamenti, que acoge nuestro Código Civil, y de su conexión con la presunción de capacidad del testador en orden a la validez y eficacia del testamento otorgado ( SSTS de 26 de abril de 2008 , núm. 289/2008, de 30 de octubre de 2012 , núm. 624/2012, de 15 de enero de 2013 , núm. 827/2012 y de 19 de mayo de 2015, núm. 225/2015 ). Con lo que el legitimado para ejercitar la acción de nulidad del testamento debe probar, de modo concluyente, la falta o ausencia de capacidad mental del testador respecto del otorgamiento del testamento objeto de impugnación y destruir, de esta forma, los efectos de la anterior presunción iuris tantum de validez testamentaria.

Prueba concluyente que, por lo demás, no requiere en sede civil, concorde con la duda razonable que suelen presentar estos casos, que revele una seguridad o certeza absoluta respecto del hecho de la falta de capacidad del testador, sino una determinación suficiente que puede extraerse de la aplicación de criterios de probabilidad cualificada con relación al relato de hechos acreditados en la base fáctica ( Sentencia TS 7-7-2016 ).

Analizando la prueba practicada en ambos instancias se observa que: La testadora falleció en 17 noviembre de 2013 en estado de viuda, tuvo 4 hijas, habiéndole premuerto su hija Marcelina , que a su vez dejó 4 hijas, las demandantes.

Doña Jacinta otorgó un primer testamento en fecha 13-12-1991 nombrando herederas universales a sus tres hijas vivas, doña Guadalupe doña Elena y doña Angelica al tiempo de su fallecimiento y por derecho de representación de su hija premuerta doña Marcelina , a las hijas 4 de ésta, las hoy actoras.

En fecha 21 febrero de 2008 otorgó nuevo testamento notarial nombrando herederas a sus tres hijas vivas y legatarias a las 4 hijas de la suya premuerta.

Según el informe emitido por el especialista en neurología Dr. Augusto el 4 de septiembre de 2.014, perito designado por la parte actora, 'en noviembre de 2.007, cuando la Sra. Jacinta contaba con 81 años, fue atendida por primera vez (se refiere al servicio de neurología) por petición familiar. El motivo de la consulta era el padecimiento de un proceso de carácter progresivo de años de evolución que evolucionaba hacia el empeoramiento, en el que predominaban trastornos de memoria, delirios de robo, desorientación, alucinaciones, una marcada afectación en la emisión del lenguaje, que lo habían tornado casi ininteligible, y la agresividad hacia sus cuidadores, rechazando toda medida externa de apoyo. La existencia de una exploración neurológica normal, excepto la afectación de las funciones superiores, condujo a establecer como diagnostico el de sospecha de enfermedad de Alzheimer. Así se recogió en el informe del Hospital Can Misses de diciembre de 2.007, firmado por el propio Dr. Augusto , en la que se establece que la paciente se encuentra en una fase avanzada de la enfermedad, precisando de tutela en todas las actividades de la vida diaria. Se reseña un tratamiento para mejorar el sueño nocturno, para el control de la agresividad, y Ebixa (memantina), indicado para la terapia de la enfermedad de alzheimer en fases avanzadas.' El citado doctor, según declaró en el acto de juicio, no volvió a visitar a doña Celia .

El informe emitido en abril de 2.016 por el médico forense Clemente , en el que se indica que ha procedido al estudio de la documentación médica aportada a las actuaciones (no llegó a reconocer en ningún momento a la paciente); indica que del informe de noviembre de 2.007 emitido por el especialista en neurología, en el que se diagnostica demencia tipo alzheimer de varios años de evolución, se deduce que la capacidad para otorgar el testamento en febrero de 2.008 podía estar seriamente condicionada.

En autos testificó el Doctor David , médico de familia y cabecera de la fallecida desde los años 80 y que la visitó hasta su fallecimiento. Dicha testifical la consideramos de especial relevancia pues es la persona que más contacto tuvo con la fallecida. Fue contundente al afirmar que: 'En todo este tiempo no detecté alzheimer, era una persona con personalidad histriónica y quizá manipulaba un poco a su entorno, no te podías fiar solo de lo que ella te podía relatar, a veces había que esperar una hora para entrar a verle y ella hacia que se desmayaba y entraba antes que todos los pacientes; ella quería que todo el mundo estuviera de su parte.' Igualmente, de forma rotunda declaró que: '21-2-208 fecha del testamento notarial último, en esa fecha bajo su punto de vista podía expresar sus deseos, sabía lo que quería, estaba en perfecto estado. También declaró que la veía 10 veces al año durante 20 años, entre 2007 y febrero 2008 estaba consciente y capaz para cualquier actuación por su propia voluntad, en esas fechas, esperaba sola en la sala de espera no se si alguien la traía, las personas que más vi, fue Amanda o otra hermana que ha fallecido, lo que he tenido que salir era por sus desmayos o amenazar con su bastón a algún paciente para pasar primera; su conversación era fluida, razonable bajo su punto vista. Estaba aseada, limpia, coherente, ella se quejaba de manera genérica, no me decía nombres. Ella manipulaba ante auditorio grande, no puedo saber lo que vio notario, ella podía, si quería, despistar, la veía capaz de gestionar sus asuntos, su mayor problema era de movilidad, no psíquico, tener cuidadora no tiene que ver con el estado psíquico, necesitaba que la ayudase entrar cama salir, ayuda para desplazarse. En esa época, no la veo capaz de dejarse manejar para temas económicos y sí para gestionar sus asuntos' Al ser preguntado por el informe del perito de parte manifestó: 'El doctor Augusto es un buen neurólogo, la visitó en una ocasión, en el discurso de la paciente o en su entorno es donde se puede hacer diagnóstico alzheimer, si la paciente no quiere hablar, como a veces hacía, puedes hacer diagnóstico erróneo, 10 minutos es muy poco tiempo para hacer diagnóstico, para hacer un diagnóstico, sobre todo, hay que ver la evolución de la persona durante meses, ni el alzheimer ni demencia se pueden diagnosticar con analíticas o pruebas radiológicas sino que se diagnostican mediante el discurso del paciente, anamnesis o en el entorno de la paciente y ello a lo largo de bastante tiempo, meses o años, incluso.

En este sentido, para cualquier profesional un diagnóstico de Alzheimer durante diez minutos de visita es insuficiente y lo son también dos horas.' Obra igualmente un consentimiento informado firmado por la causante en fecha 7 de Abril de 2.006, un año y medio ante del otorgamiento del testamento impugnado, donde la señora Celia autoriza y consiente la implantación de un marcapasos, dados sus antecedentes de cardiopatía manifestando: Haber comprendido la naturaleza y propósito de dicho procedimiento. En el informe de implante marcapasos en sus antecedentes personales no figura referencia alguna a demencia o alzhéimer, y sí síndrome ansioso depresivo.

También está en autos un registro de altas ambulatoria de la Unidad de Salud Mental de fecha 2 de Julio de 2.007, en el cual se hace constar como primer diagnóstico definitivo de la causante 'Trastorno Histrionico de la Personalidad'. Y solicitud consulta psiquiatría por 'enfermedad ficticia con síntomas pisologiscos, no observándose patología psiquiátrica susceptible de ser tratada.' El Dr. David señaló que piensa que sí era la Sra. Jacinta consciente del alcance de lo que hacía y de sus deseos, y ello a pesar del informe del Dr. Augusto , explicando como vimos el porqué de dicha opinión.

En los informes obrantes en autos, que en definitiva son todo el historial completo de Dña. Jacinta , remitidos por Can Misses, Centro de Salut San Antonio y Centro de Salut Mental, revisados minuciosamente que han sido, no aparece en ninguno de ellos mención alguna a la existencia de la enfermedad de alzheimer o demencia avanzada en la época del testamento notarial que nos ocupa. Al contrario, son infinitas las ocasiones que acude a la clínica la finada, teniendo su reflejo en las hojas que conforman su historial, y aparecen numerosos diagnósticos de otras enfermedades que explicarían el cuadro de salud que padecía al tiempo de otorgar testamento, pero no alzheimer o demencia que la incapacitara para testar.

En esta segunda instancia se tomó declaración al notario autorizante del testamento anulado por la sentencia y del mismo se desprende, sin género de dudas, que en el momento de su otorgamiento, según dicho profesional la señora Jacinta era plenamente conocedora de lo que hacía y de su trascendencia, no habiendo albergado en ningún momento el Notario duda alguna sobre su capacidad para testar, pues de haberla tenido no habría autorizado el testamento.

Que incluso por el contenido del testamento que quería otorgar, se lo explicó detalladamente por el Notario.



TERCERO .- A la luz de lo precedentemente relatado, teniendo en cuenta que como señala el TS respecto a la capacidad para otorgar testamento, se recoge en el art 662 y 322 CC : 'Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente'. Y 322: 'La capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción.' Y debe atenderse al estado en que el testador se halle al tiempo de otorgar testamento (art. 666 CCi). Y por eso el notario debe asegurarse de que, a su juicio tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar (art 685 CCi) reiterando el TS su doctrina en numerosas sentencias de que la aseveración notarial sobre el juicio del testador, puede ser desvirtuada, pero para ello son precisas pruebas cumplidas y convincentes, QUE NO SE HAN PRODUCIDO a juicio de este tribunal, antes al contrario, consideramos que debe mantenerse la validez del último testamento notarial otorgado por la finada, de quien no obra en autos prueba objetiva y contundente, ni aun puede fundadamente presumirse, careciera de capacidad para otorgarlo por presentar demencia senil o alzhemier en el momento de su otorgamiento tal y como se aduce en la demanda y se admite por la Sentencia.

Por todo ello es por lo que debe estimarse el recurso y revocarse la resolución impugnada.



CUARTO .- Dado el sentido de la presente resolución y el contenido de los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán a la parte demandante las costas devengadas en la primera instancia y sin que proceda especial pronunciamiento acerca de las causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Sr. Pascual Fiol, en nombre y representación de doña Amanda , doña Celia y doña Angelica , fallecida, contra la sentencia de fecha 13/04/18, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera instancia nº 2 de Ibiza , en los autos Juicio Ordinario de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS y en su lugar acordamos: Se desestima la demanda presentada por el Procurador Sr. Serra González, en nombre y representación de doña María Teresa , doña Belen , doña Elena y doña Guadalupe , contra doña Amanda , doña Celia y doña Angelica , fallecida, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones en ella ejercitadas, con expresa imposición de costas a la parte actora.

No hacemos especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, en virtud de la reforma introducido por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre . No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia certifico.