Sentencia CIVIL Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 367/2017 de 19 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00035/2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09059 42 1 2016 0008491
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000367 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de BURGOS
Procedimiento de origen: X07 ADOPCION 0001369 /2016
Recurrente: Dolores
Procurador: PAULA GIL-PERALTA ANTOLIN
Abogado: ALFONSO PAYNO DE LAS CUEVAS Y DIAZ DE LA ESPINA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, JUNTA DE CASTILLA Y LEON ASESORIA JURIDICA
Procurador: ,
Abogado: , LETRADO DE LA COMUNIDAD
S E N T E N C I A Nº 35
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE : DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE : ADOPCION. NECESIDAD DE ASENTIMIENTO.
LUGAR: BURGOS

FECHA : DIECINUEVE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
En el Rollo de Apelación nº 367 de 2017, dimanante de Juicio sobre Adopción Nº 1369 / 2016 , del
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia
de fecha 19 de Julio de 2017 ,siendo parte, como demandante apelante DOÑA Dolores , representada ante
este Tribunal por la Procuradora Doña Paula Gil Peralta Antolín y defendida por el Letrado Don Alfonso Payno
Díaz de la Espina; y como parte demandada JUNTA DE CASTILLA Y LEON, representada por el Letrado de
la Comunidad, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Paula Gil Peralta Antolin en nombre y representación de Dª Dolores contra la Resolución de fecha 17-11-2016, dictada por la Junta de Castilla y León, Gerencia de Servicios Sociales de Burgos, por la que se formula propuesta de adopción de los menores Javier y Jacinta , declarando ajustada a derecho la meritada resolución.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en relación a las costas procesales'

SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Doña Dolores , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 4 de Octubre de dos mil dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la Junta de Castilla y León ,Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos de la Consejería de Familia e Igualdad de Oportunidades ,con fecha 18 de Noviembre de 2016 se dirige al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos, Propuesta de Adopción de los menores Javier y Jacinta .

Incoado por el Juzgado el Expediente de Adopción, se acordó por el Juzgado citar a Dª Dolores , que en la comparecencia de 28 de Febrero de 2017 manifestó: - que no presta su asentimiento para la adopción de los menores Javier y Jacinta .

- que pretende se le reconozca la necesidad de prestar consentimiento para la adopción.

Doña Dolores con fecha 26 de Abril de 2017 presentó demanda para el reconocimiento de la necesidad de asentimiento de la madre biológica en la propuesta de adopción.

La Sentencia de Primera Instancia desestima la demanda interpuesta por Doña Dolores , declarando ajustada a derecho la Resolución de la Gerencia de Servicios Sociales de Burgos de la Junta de Castilla y León , de fecha 17 de Noviembre de 2016, por la que se formula la Propuesta de adopción.

Interpone recurso de apelación la demandante Doña Dolores solicitando se declare la necesidad del asentimiento de la madre biológica para la validez de la adopción propuesta por la Gerencia de Servicios Sociales de Burgos.

Se oponen al Recurso de Apelación la Junta de Castilla y León y el Ministerio Fiscal, que solicitan la confirmación de la Sentencia recurrida.

Como motivos del recurso se alegan: -Que la normativa legal de aplicación es la legislación anterior a la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015.

-Consecuentemente, denuncia 'la posible infracción de lo dispuesto en los artículos 1.830 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 177 y concordantes del Código Civil en su redacción vigente el 22 de julio de 2015' insistiendo en la procedencia de su aplicación al caso de autos y en la necesidad de asentimiento de la recurrente para la valida adopción de los menores.



SEGUNDO.- La Disposición Transitoria Cuarta de la ley de Jurisdicción Voluntaria, Ley 15 / 2015, de 2 de Julio , en su nº 1, dispone: ' Las adopciones que se inicien hasta la entrada en vigor de la ley de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, se regirán por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil aprobada por Real Decreto de 3 de Febrero de 1881.' Las Disposicion Final Vigésimo Primera de la Ley de Jurisdicción Voluntaria , dispone: ' La presente Ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación oficial en el 'Boletin Oficial del Estado', excepto : 1.

Las disposiciones del Capítulo III del Título II de esta Ley, reguladoras de la adopción, que entrarán en vigor cuando entre en vigor la Ley de Modificación del sistema de Protección a la infancia y a la adolescencia ' La Ley 26 / 2015, de 28 de julio de Modificación del Sistema de Protección a la infancia y a la adolescencia, que, además, modifica los artículos 172 a 180 del Código Civil (Capítulo V, Sección Primera del Título VII del Libro I , De la adopción y otras formas de protección de los menores) entró en vigor el 18 de Agosto de 2015.

Las adopciones que se inicien a partir del 18 de Agosto de 2015, D.T. nº 1 de la ley de Jurisdicción Voluntaria , se rigen por la Ley de Jurisdicción Voluntaria y no por las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.

A partir de esta fecha 18 de Agosto de 2015 también son de aplicación los artículos 172 a 181 del Código Civil conforme a la redacción dada por la Ley 26 / 2015 , de 28 de Julio.

La propuesta de adopción que la Junta de Castilla y León dirige al Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos se presenta el 18 de Noviembre de 2016, esto es vigente ya la normativa sobre adopción de la Ley de Jurisdicción Voluntaria de 2015, y también la redacción de los artículos relativos a la adopción a la protección de menores del Código Civil, entre otros el artículo 177 del Código Civil , dada por la Ley 26/2015 de modificación del Sistema de Protección a la infancia y adolescencia.

Conforme dispone el artículo 35.1 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV ) el Expediente de Adopción ' comenzará con el escrito propuesta de adopción formulada por la entidad pública o por la solicitud del adoptante cuando estuviere legitimado para ello '.

En el caso de autos, el Expediente de adopción se inicia con la Propuesta de adopción que formula la Junta de Castilla y León, Gerencia Territorial de Servicios Sociales de Burgos, que se presenta en el Juzgado el día 18 de Noviembre de 2016, fecha en la que hacía más de un año en que estaban en vigor la normativa, sustantiva y procesal, sobre adopciones de la ley de Jurisdicción Voluntaria y de la Ley 26/2015 que modifica los artículos 172 y siguientes del Código Civil , que es, por tanto, la normativa de aplicación al caso de autos.

Son de aplicación los siguientes artículos de la ley de Jurisdicción Voluntaria: Artículo 36. ' Consentimiento. En el expediente, el Secretario judicial citará, para manifestar su consentimiento en presencia del Juez, al adoptante o adoptantes y al adoptando si fuere mayor de 12 años.' Artículo 37, ' Asentimiento y Audiencia .

1. También deberán ser citados, para prestar el asentimiento a la adopción ante el Juez, las personas indicadas en el apartado 2 del artículo 177 del Código Civil .

No serán citados aquellos que, siendo necesario su asentimiento, lo hubieran prestado con anterioridad a la iniciación del expediente ante la correspondiente Entidad Pública o en documento público, salvo que hubieran transcurrido más de seis meses desde que lo hicieron 2. Si los progenitores pretendieran que se les reconozca la necesidad de prestar su asentimiento a la adopción, deberán ponerlo de manifiesto en el expediente.

El Secretario judicial acordará la suspensión del expediente y otorgará el plazo de 15 días para la presentación de la demanda, de la que conocerá el mismo Tribunal.

Presentada la demanda dentro de plazo, el Secretario judicial dictará decreto declarando contencioso el expediente de adopción y acordará seguir su tramitación conforme a lo dispuesto en el artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Si no se presentara la demanda en el plazo fijado, el Secretario judicial dictará decreto dando por finalizado el trámite y alzando la suspensión del expediente de adopción. El decreto será recurrible directamente en revisión ante el Tribunal. Firme dicha resolución, no se admitirá ninguna reclamación posterior de los mismos sujetos sobre necesidad de asentimiento para la adopción de que se trate.

3. Asimismo deberán ser citados para ser oídos por el Juez en el expediente, las personas señaladas en el apartado 3 del artículo 177 del Código Civil . 37'.

Y el artículo 177 del Código Civil vigente en la fecha de inicio del Expediente de adopción.

1. Habrán de consentir la adopción, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y el adoptando mayor de doce años.

2. Deberán asentir a la adopción: 1.º El cónyuge o persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal salvo que medie separación o divorcio legal o ruptura de la pareja que conste fehacientemente, excepto en los supuestos en los que la adopción se vaya a formalizar de forma conjunta.

2.º Los progenitores del adoptando que no se hallare emancipado, a menos que estuvieran privados de la patria potestad por sentencia firme o incursos en causa legal para tal privación. Esta situación solo podrá apreciarse en el procedimiento judicial contradictorio que se tramitará conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No será necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción.

Tampoco será necesario el asentimiento de los progenitores que tuvieren suspendida la patria potestad cuando hubieran transcurrido dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, en los términos previstos en el artículo 172.2, sin oposición a la misma o cuando, interpuesta en plazo, hubiera sido desestimada.

El asentimiento de la madre no podrá prestarse hasta que hayan transcurrido seis semanas desde el parto.

En las adopciones que exijan propuesta previa no se admitirá que el asentimiento de los progenitores se refiera a adoptantes determinados.

3 . Deberán ser oídos por el Juez: 1. º Los progenitores que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento no fuera necesario para la adopción.

2.º El tutor y, en su caso, la familia acogedora, y el guardador o guardadores.

3.º El adoptando menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez.

4 . Los consentimientos y asentimientos deberán otorgarse libremente, en la forma legal requerida y por escrito, previa información de sus consecuencias.'

TERCERO.- En el caso de autos, de conformidad con el artículo 177 del Código Civil , en la redacción de aplicación, habiendo transcurrido más de dos años desde la notificación de la declaración de situación de desamparo, sin oposición a la misma, no es necesario el asentimiento de los progenitores que desde la declaración de desamparo tenían suspendida la patria potestad. Únicamente deben ser oídos.

A tal efecto señalar que la Declaración de Desamparo y asunción de tutela legal de los menores Javier y Jacinta se realiza por Resolución de 16 de Septiembre de 2013, notificada a la madre recurrente Doña Dolores por carta certificada, según el acuso de recibo aportado a las actuaciones, el día 3 de Octubre de 2013.

Además, según consta en la Diligencia de la Gerencia de Servicios Sociales de Burgos de 5 de Septiembre de 2014, con firma de Doña Dolores , en esta fecha se le hace entrega de copia de la Resolución de Desamparo por solicitarlo doña Dolores , ya que al parecer se le había extraviado la notificada por correo.

Es evidente el transcurso de más de dos años desde la notificación de la Resolución de Desamparo a la recurrente, a la que no se opuso, por lo que no es necesario su asentimiento a la adopción, siendo solo preciso oírla, lo que consta se ha hecho.



CUARTO.- Tampoco es necesario el asentimiento de los respectivos padres de los menores Javier y Jacinta .

Legalmente no consta identificado el padre de Javier . Así, no consta inscrito en el Registro Civil.

Y respecto del padre de Jacinta , consta en la Propuesta de Adopción , que ' en el momento de la asunción de la tutela legal se desconocía su paradero. Posteriormente se mantiene una entrevista con él y con la madre, el padre no concreta la frecuencia con la que desea visitar a su hija y manifiesta no poder hacerlo por el momento debido a su precariedad económica, comprometiéndose a telefonear en el momento en el que pueda realizar alguna visita. Jose Enrique no vuelve a contactar con esta Entidad para facilitar los datos necesarios y posibilitar la regulación de visitas a su hija. Según acta de notificación de expulsión facilitada por Dolores , el pasado 19 de agosto de 2014, Jose Enrique fue expulsado de España, no habiendo mantenido más contacto con el . Se ha intentado contactar con el por parte de esta Gerencia Territorial sin que haya sido posible, desconociéndose su paradero, su domicilio y circunstancias actuales.' En el Informe de Evaluación de 10 de Febrero de 2015 emitido por Doña Adela , consta, además, que : ' En Abril de 2014, se mantiene una entrevista con el padre de la menor en la que firma el consentimiento para el acogimiento familiar de su hija y en la que manifiesta encontrarse en una situación de precariedad, residiendo en un domicilio en Valladolid como ocupa ' Con estos datos, no desvirtuados por prueba alguna, se ha de considerar que los padres biológicos se encuentran en la imposibilidad de prestar el consentimiento, no siendo necesario su asentimiento, tal y como determina el número 22 del artículo 177 del Código Civil , ' sin perjuicio en su caso, del derecho que a los progenitores concede el apartado 2 del artículo 180 del Código Civil ', de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 .3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria .



QUINTO.- No obstante la desestimación del recurso de apelación, no procede hacer imposición de las costas de esta segunda instancia, atendiendo a la naturaleza de la cuestión debatida.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte demandante Doña Dolores contra la Sentencia de fecha 19 de Julio de 2017 dictada por el Ilmo Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Burgos , no haciendo imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Doña ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.