Sentencia CIVIL Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 570/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00035/2019
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987299019 987299020 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2017 0006001
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000570 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001351 /2017
Recurrente: BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA SA
Procurador: ANA GARCIA GUARAS
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Evelio
Procurador: ANDRES CUEVAS GOMEZ
Abogado: PABLO BELLO SUAREZ
SENTE NCIA Nº 35/19
Ilma. /os. Sra. /es:
Dª. Ana del Ser López. - Presidenta
D. Manuel García Prada. - Magistrado
D. Ricardo Rodríguez López. - Magistrado
En León, a 13 de febrero de 2019.
VISTO ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, el recurso de
apelación civil núm. 570/2018 , en el que han sido partes BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,
SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (Banco CEISS) , representado por la procuradora D. ª Ana García Guaras
bajo la dirección del letrado D. José-Ramón Márquez Moreno, como APELANTE , y D. Evelio , representado

por el procurador D. Andrés Cuevas Gómez Barba bajo la dirección del letrado D. Pablo Bello Suárez, como
APELADO . Interviene como Ponente del Tribunal el ILTMO. SR. D. Ricardo Rodríguez López .

Antecedentes

PRIME RO . - En los autos nº 1351/2017 del Juzgado de 1ª Instancia número 7 de LEÓN se dictó sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 , cuyo fallo, literalmente copiado, dice: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Andrés Cuevas Gómez, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: ' 1.- Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato préstamo hipotecario formalizado entre las partes, debiendo ser la misma eliminada del contrato.

' 2.- Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la misma, desde la fecha de formalización del préstamo y hasta su eliminación, más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

' 3.- Se declara la nulidad del acuerdo de revisión del tipo de interés de 10 de agosto de 2015.

' Las costas procesales se imponen a la parte demandada'.

SEGUN DO . - Contra la precitada sentencia se interpuso recurso de apelación por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. (Banco CEISS). Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado al apelado, que lo impugnó en tiempo y forma. Se sustanció el recurso por sus trámites, con remisión de las actuaciones a esta Audiencia Provincial, ante la que se personaron las partes en legal forma y en el plazo concedido al efecto. Se designó Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Rodríguez López, con señalamiento para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIME RO. - Delim itación del objeto del recurso de apelación.

La sentencia estima la demanda, declara la nulidad la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario y también la del acuerdo de revisión del tipo de interés de 10 de agosto de 2015.

El recurso de apelación funda su pretensión de desestimación de la demanda únicamente en la validez del pacto privado de 10 de agosto de 2015 que califica como transacción para llegar a la conclusión de que la acción ejercitada por el demandante se extinguió al suscribirlo.

En el escrito de contestación a la demanda no se formula alegación alguna en relación con el citado pacto. La oposición a las pretensiones de la demanda se funda en la transparencia de la contratación, pero sin mención alguna al pacto privado citado ni a un eventual acuerdo transaccional. Por lo tanto, la invocación que se hace en el recurso sobre el carácter transaccional del pacto privado es una cuestión nueva que no se puede introducir a través del recurso de apelación. Ahora bien, que no se pueda introducir como causa de oposición el carácter transaccional de un acuerdo no significa que el tribunal no deba examinar la eventual nulidad del pacto privado porque en la demanda expresamente se solicita.

En la contestación a la demanda no se plantea la existencia de la transacción como causa obstativa al ejercicio de la acción, pero sí se alude a la transparencia en la contratación y no se niega la existencia del pacto novatorio, por lo que hemos de partir de su existencia y resolver sobre su validez, conforme a lo solicitado en la demanda y en la contestación, en la que se solicita la total desestimación de aquella, que comprende tanto la pretensión de nulidad de la cláusula suelo como la del pacto privado.

En el acto de la audiencia el tribunal, con las partes, fijó las cuestiones controvertidas y, entre ellas, de forma expresa se declaró controvertida la validez/nulidad del pacto privado.

En definitiva, el tribunal debe resolver sobre la validez del pacto privado pero su consideración con pacto transaccional ha sido introducida como cuestión nueva en el recurso de apelación y no puede ser admitida.



SEGUNDO . - Sobre la validez/nulidad del pacto de modificación de condiciones financieras.

Este tribunal ha declarado la nulidad de pactos de novación de contratos de préstamo en los que el reconocimiento de la abusividad de la cláusula suelo y su posterior inaplicación se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones cuando concurría falta de transparencia en la incorporación de tales pactos: redacción confusa con profusión expositiva, abuso de terminología técnica, cláusulas enmarañadas y entremezcladas con otras introducidas subrepticiamente, y, en particular, incorporación de cláusulas delimitadoras de los elementos esenciales del pacto de novación sin destacarlas de manera clara, separada y sin equívocos.

También hemos declarado la abusividad, y consiguiente nulidad, de pactos novatorios que se limitan a modificar la cláusula suelo sin la debida transparencia y sin eliminarla, obteniendo del prestatario, además, el reconocimiento de hechos ficticios en perjuicio del consumidor, lo que supone una mera estratagema para convalidar una cláusula abusiva y mantenerla solo en beneficio de la entidad financiera y sin interés alguno para el consumidor.

En este caso, como se indicará, no concurre falta de transparencia en la novación y se contempla la definitiva eliminación de la cláusula suelo, por lo que la novación no es un subterfugio para mantener su aplicación.

Para resolver sobre el recurso de apelación es preciso distinguir en la nulidad del contrato y la nulidad de alguna de sus cláusulas porque la abusividad de alguna o algunas de ellas solo conlleva su propia nulidad pero no la de todo el contrato, como así se establece en el artículo 83 de la LGDCU : '...declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas '. Por lo tanto, la nulidad del apartado 1 de las condiciones de modificación no tiene por qué transmitir la nulidad a todas las demás y, por supuesto, tampoco al pacto suscrito por las partes, que puede operar desvinculado de la cláusula abusiva.

En definitiva: cuando el pacto novatorio tiene solo como finalidad única la renuncia al ejercicio de acciones para impugnar una cláusula abusiva o el reconocimiento de la validez de la propia cláusula, la nulidad de la estipulación originaria se extiende al pacto en su conjunto. Pero si, además, tiene como finalidad la modificación de las condiciones financieras se ha de valorar si los demás pactos se han incorporado con la debida transparencia porque, como se indica en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , la cláusula de limitación de la variación del tipo de interés no es abusiva por su contenido, sino solo por su falta de transparencia. Y todo ello con una importante salvedad: la abusividad de una cláusula no tiene por qué transmitirse a la totalidad del pacto cuando pueda operar sin la aplicación de aquella.

En el caso que nos ocupa, la modificación fundamental es la eliminación de la cláusula suelo, manteniendo un tipo fijo inferior durante un plazo de algo más de años (40 mensualidades), transcurridos el cual el tipo aplicable vuelve a ser el interés ordinario pactado, sin aplicación de tipo mínimo (párrafo segundo de la condición 2). En definitiva, se elimina la cláusula suelo y se mantiene en el plazo pactado (40 mensualidades) un tipo de interés fijo del 2,25%; transcurrido el cual el tipo de interés aplicable será el interés variable pactado (sin suelo).

Admitir la abusividad del pacto de novación del tipo de interés llevaría a la conclusión de que las partes no pueden convenir un cambio de las condiciones financieras. La abusividad no se deriva de la novación sino de la falta de transparencia de sus cláusulas.

El pacto suscrito es de una máxima sencillez y de una claridad meridiana. Se limita a poner datos de identificación (datos personales y de la sucursal) y se expone en un cuadro destacado de una sola fila cuáles son las condiciones financieras vigentes, indicando cuál es el tipo mínimo y el máximo, y destacando el tipo aplicable en el momento de suscribir el pacto novatorio: el 3,50% (el tipo mínimo inicialmente pactado). A continuación, y en otro cuadro de una sola hilera y dos columnas, se indica cuál va a ser el nuevo tipo de interés desde el 22/08/2015 hasta el 22/12/2018, y en el apartado 2 de las condiciones de la modificación se expresa que ' durante el plazo indicado en el apartado 'PERIODO DE VIGENCIA' del cuadro 'MODIFICACIONES' de este documento, el tipo de interés nominal aplicable al PRÉSTAMO será el especificado en el apartado 'TIPO DE INTERÉS' de dicho cuadro', y, a continuación, dice: 'Finalizado el 'PERIODO DE VIGENCIA' referido en el párrafo anterior, el tipo de interés nominal anual aplicable se determinará conforme a lo previsto en la escritura de préstamo [...] si bien no será de aplicación el TIPO MÍNIMO PACTADO ('cláusula suelo') [...]'.

Estos cuadros son enormemente claros y expresivos, resumiendo las condiciones de modificación en 3 apartados, de los cuales destaca el segundo con una clara información acerca del periodo al que se va a aplicar el 2,25% y de que, con posterioridad, no se va a volver a aplicar la cláusula suelo.

Es difícilmente imaginable que un pacto financiero pueda ser más claro o preciso, o que pueda ser más transparente, porque no se oculta cláusula alguna ni resultan contradictorias entre sí o de difícil identificación: se deja bien claro cuál va a ser el tipo que regirá durante los siguientes cuatro años en un cuadro ('MODIFICACIONES) con solo dos menciones destacadas, y en las condiciones de la modificación se explica nuevamente lo relativo a ese primer periodo y se deja constancia de que no se va a volver a aplicar la cláusula suelo una vez haya finalizado (apartado 2). Estas cláusulas, además, no se ocultan entre otras que no permitan distinguirlas ni introducen excepciones o variables que impidan o dificulten la comprensión de cómo va a operar el tipo de interés: al 2,25% desde el 22 de agosto de 2015 al 22 de diciembre de 2018 y, después, conforme al interés de referencia pactado, sin cláusula suelo.

En definitiva, la abusividad de la cláusula suelo se extiende a las modificaciones ulteriores si también se incorporan con falta de transparencia, pero no así cuando permiten comprobar al consumidor sus consecuencias jurídico-económicas. Si en el pacto novatorio se contempla una tabla de una sola fila sobre las condiciones vigentes, donde aparece la aplicación de la cláusula suelo, es obvio que ya sabe que se le está aplicando, por lo que si se le ofrece reducirla algo durante algunos años y eliminarla definitivamente después es obvio que comprende las consecuencias jurídico-económicas de la cláusula suelo (desde ese momento, al menos) y de cómo va a operar el pacto novatorio. Se deja constancia en el pacto de la situación en la que se encuentra el préstamo (destacando el tipo mínimo que se le ha venido aplicando), de cómo va a estar en el periodo transitorio (un tipo fijo concreto) y cuál será el interés aplicable pasado este periodo (el interés ordinario previsto en el contrato sin aplicación de tipo mínimo).

Se podrán realizar todo tipo de valoraciones al respecto, pero no se puede afirmar que no ha habido transparencia: el clausulado del pacto es sumamente claro y reducido, haciendo hincapié, y destacando gráficamente la existencia del tipo mínimo, la aplicación de un tipo fijo durante un periodo transitorio y la definitiva eliminación de la cláusula suelo, por lo que todo se puede comprender con meridiana claridad, y no solo el significado de las palabras, sino también las consecuencias jurídico-económicas de la novación pactada.

Sin embargo, la cláusula de reconocimiento del apartado 1 de las condiciones de la modificación debe ser anulada, porque no es transparente y porque es abusiva por razón de su contenido.

No se incorpora con la debida transparencia porque se inserta en un pacto de revisión de condiciones financieras, cuando la cláusula 1 no supone modificación alguna de ellas. En ella se dice que el prestatario reconoce haber sido informado sobre la cláusula suelo y mostrarse conforme con su aplicación. Ni siquiera se plantea como una renuncia al ejercicio de acciones, pero ese reconocimiento se hace valer para hacer inviable la acción que se pudiera ejercitar para solicitar la nulidad de la cláusula suelo y, de hecho, en el recurso de apelación se atribuye al pacto eficacia transaccional para alegar la inviabilidad de la acción.

El pacto privado no se contempla como una transacción, ya que se titula como 'REVISIÓN DE CONDICIONES FINANCIERAS...' remarcando que es un 'PACTO PRIVADO TIPO DE INTERÉS PARA 3 - 5 AÑOS'. A continuación se recogen datos personales y un cuadro de condiciones financieras vigentes y otro de modificaciones, con lo que la condición 1 se inserta solapada sin que guarde relación con la revisión de condiciones, y sin que se destaque al prestatario que lo que suscribe es un pacto transaccional que se condiciona a la inexigibilidad de la nulidad de la cláusula suelo, y ni siquiera se emplean términos similares a los indicados, sino que se recurre a un reconocimiento de comprensión y aceptación de la cláusula que, a la postre, puede ser utilizado como fundamento para indicar que la cláusula suelo se negoció con la debida transparencia (comprensión de la cláusula) y que la abusividad se confirmó por aceptación del consumidor (conformidad con su aplicación). Y tal reconocimiento se hace sin indicar al prestatario que esa cláusula pretende evitar que el prestatario recupere las cantidades pagadas por aplicación de la cláusula suelo.

Pero, además, la cláusula es abusiva por razón de su contenido, conforme se prevé en el apartado 7 del artículo 86 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias .

'7. La imposición de cualquier otra renuncia o limitación de los derechos del consumidor y usuario'.

Y también en el apartado 1 del artículo 89 del citado texto legal: '1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'.

La condición 1 supone un reconocimiento de hechos que conlleva una implícita renuncia al ejercicio de acciones para solicitar la nulidad de una cláusula abusiva.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar el pronunciamiento de nulidad del pacto privado, que es válido en cuanto a la revisión de condiciones financieras objeto del pacto, como así se indica en su encabezamiento, pero sin que sea de aplicación la condición 1 por ser cláusula abusiva.



TERCERO. - Sobre las costas procesales.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC , en su apartado 2, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará al pago de las costas del recurso a ninguno de los litigantes.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia será de aplicación lo dispuesto por el artículo 394 de la LEC , conforme dispone el artículo 397 del mismo texto legal . Al ser parcial la estimación de la demanda, cada parte ha de asumir sus propias costas ( art. 394.2 LEC ).

VISTO S los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Se ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., (Banco CEISS) contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018 , dictada en los autos ya reseñados, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS para dejar sin efecto el apartado 3 del fallo y el pronunciamiento sobre las costas procesales y para rectificar el primero de sus párrafos y sus apartados 1 y 2, quedando el fallo redactado del siguiente tenor: Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada por el Procurador D. Andrés Cuevas Gómez, en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1. - Se declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato préstamo hipotecario formalizado entre las partes, y que se dejó sin efecto con el pacto privado de fecha 10 de agosto de 2015.

2. - Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la cláusula anulada desde la fecha de formalización del préstamo hasta su definitiva eliminación, que tuvo lugar el día 28 de agosto de 2015 en virtud de lo dispuesto en el pacto privado de fecha 10 de agosto de 2015, así como a pagar el interés legal de las sumas a restituir desde que fueron cobradas al demandante hasta la fecha en la que se ha dictado sentencia por este tribunal de apelación, e incrementado en dos puntos desde que se dicta hasta el completo pago.

3. - No ha lugar a declarar la nulidad del pacto de revisión de condiciones financieras de 10 de agosto de 2015, sin perjuicio de lo indicado en la relación con la condición 1 de dicho pacto.

Cada parte asumirá el pago de las costas procesales causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere, en relación con las generadas en primera instancia.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.

Se acuerda devolver al apelante el importe consignado como depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE SANTANDER, S.A., en la cuenta de este expediente 2121 0000.

Notifíquese esta resolución a las partes, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.