Sentencia CIVIL Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 618/2018 de 22 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933898
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0137227
Recurso de Apelación 618/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 939/2016
APELANTE: SERVICIOS PROMOCIONALES PARA COLECTIVOS S.A. (SERPROCOL), PROINTEC
S.A.
PROCURADOR: Dña. LUCIA VAZQUEZ-PIMENTEL SANCHEZ, Dña. CARMEN ESCORIAL PINELA
APELADO: COOPERATIVA ENFERMERÍA HABITAT MADRID NORTE III S. COOP. MAD.,
COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 A NUM001 DE MADRID
PROCURADOR: D. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA
APELADO: AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L.
PROCURADOR: D. ANTONIO BARREIRO-MEIRO BARBERO
SENTENCIA Nº 35/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO. SR. PRESIDENTE :
D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS C. RUEDA LÓPEZ
Dña. MARIA DE LOS ANGELES GARCIA MEDINA
En Madrid, a veintidós de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes
del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados
SERVICIOS PROMOCIONALES PARA COLECTIVOS S.A. (SERPROCOL) representado por la Procuradora
Sra. Vázquez-Pimentel Sánchez y PROINTEC S.A. representada por la Procuradora Sra. Escorial Pinela y de
otra, como apelados demandantes COOPERATIVA ENFERMERÍA HABITAT MADRID NORTE III S. COOP.

MAD. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NUM000 A NUM001 DE MADRID
representados por el Procurador Sr. García Sevilla y como apelada demandada AVINTIA PROYECTOS Y
CONSTRUCCIONES S.L. representada por el Procurador Sr. Barreiro-Meiro Barbero, seguidos por el trámite
de Juicio Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, en fecha 1 de junio de 2018, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por COOPERATIVA ENFERMERÍA HABITAT MADRID NORTE III S. COOP. MAD. y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 A NUM001 , representadas por el Proc. D.

Fernando García Sevilla contra PROINTEC S.A., representada por el Proc. Dª Carmen Escorial Pinela, SERVICIOS PROMOCIONALES PARA COLECTIVOS S.A., representada por el Proc. Dª Lucía Vázquez- Pimentel Sánchez y AVINTIA PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.L., representada por el Proc. D. Antonio Barreiro-Meiro Barbero, debo condenar y condeno a éstas a que abonen a la actora la suma de 167.440,28 €, si bien la entidad Prointec S.A. responderá solo y con carácter solidario con las otras demandadas de los siguientes desperfectos: incorrecto anclaje de albardillas, oxidación en elementos metálicos, balizas exteriores oxidadas, manchas de escorrentía, daños en armario Ritti, manchas de humedad en viviendas planta NUM002 y escalera portal NUM003 , anomalías en la instalación de aire, incorrecta ejecución lamas, conforme a las cuantías señaladas en el informe pericial de la actora, sumas que devengarán el interés legal del dinero desde la interpelación judicial hasta su pago y con imposición de costas a los demandados'.



SEGUNDO.- Por las partes demandadas Servicios Promocionales para Colectivos (Serprocol) y Prointec S.A. se interpusieron recursos de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de enero de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que en los presentes autos y por las demandantes la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 a NUM001 de Madrid y la Cooperativa Enfermería Habitat Madrid Norte III S.

Coop. Mad. ejercitan acción de reclamación de cantidad contra las demandadas la mercantil SERPROCOL la constructora AVINTIA y la también mercantil PROINTEC, por los daños constructivos aparecidos en la promoción de viviendas que se había realizado por medio de la cooperativa demandante, formulándose demanda contra la gestora de la cooperativa en su condición de verdadero promotor, la constructora contratada para la realización de las labores correspondientes y la tercera demandada que se encargaba de la dirección técnica de la obra. Se indica en el cuerpo de la demanda que como consecuencia del mal hacer y de la falta de cumplimiento de la 'lex artis' por parte de los demandados, se han producido determinados defectos en la construcción de las viviendas que se han puesto de manifiesto por medio del informe pericial que se acompaña autos, reclamándose la cantidad objeto de litigio importe de las obras necesarias para la subsanación de los defectos.

Por las demandadas se contestó a la demanda en los términos que constan en los respectivos escritos de contestación, oponiéndose a la acción ejercitada, y por parte de las hoy apelantes se venían a formular determinadas excepciones acerca de la falta de legitimación activa y pasiva por parte de la comunidad de propietarios y de la cooperativa demandantes, y de la gestora y la empresa que se encargaba de la ejecución de obra por parte de la demandada.

La sentencia desestimó las objeciones opuestas por las demandadas, condenando a las mismas en los términos que constan en el fallo la resolución, lo que propicia la interposición del presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Que por parte de la mercantil SERPROCOL se aduce esencialmente falta legitimación pasiva de la misma para soportar las consecuencias del litigio, y ello derivado del hecho de que la misma ha sido demandada como gestora de la cooperativa demandante, no teniendo funciones de auténtico promotor de la promoción realizada, sino que simplemente su labor se centró esencialmente en la realización de tareas puramente administrativas y de apoyo a la citada cooperativa, pero sin ostentar realmente la dirección de la promoción, no constando que se hubiesen firmado los contratos de ejecución de obra, ni los contratos de arrendamiento de servicios para la contratación de los profesionales integrantes de la dirección técnica, ni en general ha tenido intervención como auténtica promotora en la obra.

Como es bien sabido aparte de la figura esencial del promotor que ha venido siendo delineada por la jurisprudencia el Tribunal Supremo a partir de la interpretación del artículo 1591, actualmente en la LOE se considera promotor como toda persona física o jurídica que encarga promueve o dirige la construcción y promoción de unas viviendas con destina ser entregadas a terceros. Con frecuencia y sobre todo en los últimos tiempos puede verse que aparecen determinadas fórmulas por medio de los cuales los que van a ser los adquirentes finales de las viviendas se constituyen, bien en forma de comunidad de bienes, bien en forma de cooperativa, siendo frecuente que aparezca la figura de los gestores de comunidades o gestores de cooperativas, que se trata de auténticos profesionales que se encargan de poner en marcha y de realizar todos los actos de gestión para la realización de las futuras viviendas. Con frecuencia la aparición de estas gestoras realmente lo que hacen es incurrir en la figura del promotor encubierto, de tal manera que son las mismas realmente las que afrontan el proceso constructivo, dirigen la promoción, captan a los cooperativistas o comuneros, toman las decisiones relativas al lugar donde se van a edificar las futuras viviendas, adquisición de solares, contratación de técnicos, vigilancia y gestión de las obras etc., pretendiendo eludir la aplicación de la LOE y las responsabilidades de la misma, aun teniendo la condición de auténticos promotores de las viviendas.

En la jurisprudencia pueden así encontrarse sentencias que abordan la figura del promotor encubierto.

Lo harán así, para desestimar la existencia de esa figura de promotor encubierto en un caso de gestor, la STS de 05/05/2005 , la STS de 25 /02/2004), las ya más antiguas de 26/06/1997 y de 15/03/2001.

En la citada STS de 25/02/2004 , se explicitan con particular claridad el conjunto de circunstancias que permiten identificar al promotor encubierto: así, ella era la que en su momento suscribió los contratos de opción de compra sobre los solares (antecedente I); ella era la que cobraba a cada contratante la suma de cuatro millones de pesetas para pagar el precio de los solares (pacto primero 2); ella era quien a la firma del contrato cobraba trescientas mil pesetas a cada contratante 'en concepto de derecho de participación en la Comunidad de Propietarios' (pacto primero 3); ella era quien podía elegir a los 'comuneros' supeditando la construcción a que se completara el número de ello previsto (pacto primero 4); ella era quien imponía como hecho consumado tanto la contratación de los facultativos técnicos y la asunción de todo de gestiones, incluidas las de promoción de la obra, cuanto el encargo previo del proyecto a los arquitectos ya contratados (pacto segundo); ella era quien se lucraba, 'como precio de gestión', con el diez por ciento sobre el coste del solar y de la construcción, aplicando dicho porcentaje sobre cada pago que recibiera de los comuneros (pacto tercero); ella era quien controlaba el plazo de ejecución de la obra al fijar su cómputo inicial en una fecha no determinada con precisión sino a contar 'desde la concesión de la licencia municipal de obras, que deberá solicitarse en un plazo de 15 días a contar desde la firma de la escritura pública de la compra del solar' (pacto quinto); ella era quien se lucraba con el diez por ciento del coste final de la obra por absolutamente todos los conceptos, de un modo equivalente en la práctica al lucro por venta de las viviendas (pacto sexto); ella era la que fijaba unos pagos periódicos con los 'comuneros' de un modo igualmente equivalente al de un promotor -vendedor (pacto séptimo), quedando aquéllos obligados a proveer de fondos 'a su simple requerimiento' (pacto octavo); ella era quien, en caso de algún impago, podía optar libremente entre exigir judicialmente la cantidad correspondiente o sustituir al 'comunero', y en este último caso reteniendo todas las cantidades que hubiera pagado hasta que se encontrara un sustituto, momento en el cual se le devolverían pero 'con un descuento del 20% en concepto de cláusula penal sustitutoria de la de daños y perjuicios causados por la sustitución' (pacto noveno); ella era quien seleccionaba a los comuneros 'en interés de todos ellos' y tenía que autorizar la cesión de sus derechos a terceros o la colocación de anuncios de venta (pacto décimo); ella era quien quedaba facultada para 'declarar la obra nueva, dividir la finca en Propiedad Horizontal, fijando el estatuto rector de la Comunidad, dividir la cosa común y adjudicar a cada Comunero la vivienda elegida, solicitar préstamos Hipotecarios y revender las participaciones indivisas del Comunero en el caso de que sea necesaria su sustitución' (pacto decimosegundo); y ella era, en fin, quien establecía una cláusula penal del '5% del coste de la obra que quede por concluir' para el caso de que la comunidad de propietarios decidiera prescindir de sus servicios antes de la finalización de las obras (pacto decimocuarto).

Pues bien, evidentemente en el presente caso no puede decirse que la mercantil SERPROCOL antes Enfermería Habitat tuviera una participación simplemente de la llevanza administrativa de la cooperativa demandante. En efecto como pone de manifiesto la documental obrante en autos ya desde el inicio de la promoción y por lo que hace la publicidad de la misma Enfermería Habitat, hoy SERPROCOL se presenta como una entidad capaz de gestionar un nuevo proyecto de promoción de viviendas de protección pública en el área norte de Madrid, haciendo hincapié en la experiencia que el equipo gestor tiene en dichos menesteres.

Pero es que además de la lectura del contrato de prestación de servicios se desprende que las facultades que se otorgan a la entidad hoy apelante, exceden muchísimo de lo que son meramente facultades de gestión y administración de la cooperativa.

Así dentro de las facultades los servicios objeto del presente contrato se integran en distintas áreas de actividad.

Dentro de cada área de actividad los servicios se describen de forma pormenorizada y exhaustiva; sin perjuicio de que puedan desarrollarse tareas que, aun no estando expresamente recogidas, se entiendan Incluidas implícitamente, atendiendo a la naturaleza de los servicios contratados y a los usos y prácticas habituales y comúnmente aceptadas.

Las áreas de actividad en las que se integran los servicios contratados son las siguientes: '1.1. Gestión del suelo 1.2. Captación de cooperativistas y atención a socios.

1,3. Gestión administrativa y asesoramiento jurídico y urbanístico.

1.4. Gestión financiera, económica, contable y tributaria.

1.5. Constitución, organización, gestión y secretaría de los órganos rectores de la cooperativa.

1.6. Gestión de los servicios técnicos.

1.7. Gestión de las obras.

1.8. Entrega de llaves' Pero es que por lo que hace cada uno de las áreas o en donde se desarrollan los servicios, las facultades que se ceden a la hoy apelante son completamente omnímodas, así con ánimo simplemente ejemplificativo, respecto a la gestión del suelo se le faculta para para la selección de los mejores suelos y fincas posibles , incluida la compra y captación de suelo mediante señal u opción de compra así como información sobre características técnicas y medioambientales; asimismo dentro de la denominada gestión de servicios técnicos y de las obras se le faculta para realizar la división horizontal y la obra nueva así como el asesoramiento para la elaboración del pliego de condiciones técnicas jurídicas y económicas que regirían el proceso de selección de la empresa constructora, redacción de los contratos de ejecución de obra para su aprobación por el órgano correspondiente incidencias y seguimiento de contratos modificaciones y asesoramiento sobre contenciosos ; igualmente la selección control y seguimiento de los equipos facultativos encargados de elaborar los trabajos técnicos necesarios para el desarrollo de la promoción y entre otros preparación de hoja de encargo para contratación de dirección facultativa, proyecto básico, proyecto de ejecución certificado final de obra, recepción provisional de la obra documentación final de la misma acta recepción definitiva, estudio de seguridad y salud proyecto de ingeniería instalaciones.

Respecto de la dirección de obra se le faculta para realizar el acta de replanteo así como la supervisión y control de las mediciones de obra y la coordinación de seguridad y salud, además de ello tenía amplias facultades de asesoramiento a la cooperativa para la elaboración, recopilación y tramitación de la documentación necesaria para la obtención de la licencia municipal de obras y permisos asociados así como la recopilación y tramitación de la documentación necesaria para la obtención de la licencia de primera ocupación de las viviendas, de la actividad de garaje o de cualquier otra instalación; igualmente amplias facultades para realizar los modelos de escritura y de documentos jurídicos así como captación de los socios para la promoción. Como se ve dichas facultades exceden con mucho de la mera gestión administrativa de la cooperativa, y desde luego no consta en forma alguna que la hoy apelante no haya realizado dichas facultades, pues no consta tampoco que haya aminorado sus honorarios profesionales que se traducían en un 3% el precio del suelo y un 10% del precio de las distintas aportaciones, en atención a la amplitud las facultades cedidas, sin que conste que en ningún momento se haya dejado de realizar las facultades que contractualmente tenía previstas.

Por otra parte consta incluso que la adquisición del suelo a pesar de que formalmente lo adquiere la cooperativa de viviendas, sin embargo al hacerse el contrato preparatorio de arras quien realmente parece comprar es la propia gestora con el anterior nombre comercial Enfermería Habitat como se acredita del documento de arras o señal celebrado, es más incluso es la gestora la que tiene que asistir financieramente a la cooperativa con un préstamo de 400.000 € documento 31 de los aportados con la demanda, lo que evidencia que las facultades de la gestora excediendo una mera gestión administrativa.

Igualmente en el contrato de prestación de servicios de la mercantil PROINTEC se hace constar que la representación de la propiedad recaerá en el Proyect Manager que la gestora determinase, y en fin en el propio contrato de arrendamiento de obras por el que se contrata a la constructora, se hace constar que todo las comunicaciones relativas al contrato que tenga que realizarse entre la constructora Avintia y la propiedad se realizarán a través de la gestora.

De todo ello se desprende que difícilmente puede considerarse a la hoy apelante como una mera gestora administrativa de la cooperativa, toda vez que si bien es cierto que formalmente los contratos de arrendamiento de obras y de arrendamiento de servicios los realiza la cooperativa, así como la adquisición y compra del terreno, y aun cuando efectivamente realice trabajos puramente administrativos y de gestión contable de la misma, los servicios que presta en relación con la ejecución de obras y las facultades que tenía concedidas exceden de manera clara y manifiesta de lo que es una mera gestora administrativa de una cooperativa, lo que permite incardinar su condición en la figura de auténtico promotor encubierto de la construcción.

En fin como puede verse de la documentación obrante en autos no se trata de que se constituya una cooperativa y los socios cooperativistas decidan buscar un gestor para realizar los trabajos de gestión urbanística y administrativa, a veces muy complejos, para poder llevar a buen término un proyecto de construcción de viviendas, sino que es el propio gestor de la cooperativa el que se ha encargado de buscar los cooperativistas, captar los mismos realizar todas las actividades tendentes a la constitución de la cooperativa, como se acredita por el hecho de que la cooperativa que demanda realmente es una escisión de otra cooperativa anteriormente constituida y promovida por la propia gestora, lo que permite darle a dicha gestora el carácter de verdadero promotor de la edificación.

Por lo que hace a la supuesta falta de valoración por parte de la sentencia de determinados documentos que vendrían a afirmar la tesis de que en realidad la hoy apelante no tenía la condición de promotora encubierta, el argumento debe ser desestimado.

En efecto, si se comprueban los documentos que dicen determinarían el error de la Juzgadora, los mismos no tienen la virtualidad que se pretende por la recurrente. Así, respecto del documento referente al contrato de arrendamiento de servicios suscrito con la mercantil NOVASA como puede verse del mismo, en realidad dicho documento no es sino una suerte de imposición que suelen hacer las empresas financiadoras de las promociones de construcción, a fin de asegurarse de que las cantidades entregadas a las promotoras se dediquen esencialmente a la finalidad para la que han sido solicitados los préstamos promotor, que no son otros que la utilización de los mismos en la edificación que se va a realizar, y así se desprende de la estipulación segunda de dicho contrato en donde se indica que el denominado CONTROLER mantendrá al FINANCIERO, la mercantil Bankia como financiadora del proyecto, informado de la situación del proyecto ocupándose en su nombre, se refiere a la entidad financiera que presta la financiación del proyecto, de los factores de carácter técnico relacionados con el mismo, es decir se trata simplemente de una empresa que interpone la mercantil BANKIA, a fin de tener la información precisa de los hitos en los que se va desarrollando la promoción a la que se destina el préstamo.

Respecto de otros documentos, lo cierto y verdad es que se refieren a auditorías relacionadas con el seguro decenal, o bien se trata de meras decisiones del Consejo rector de la cooperativa en relación con determinadas prestaciones accesorias acerca del contrato de obras concertado, y que desde luego no permiten desvirtuar el carácter de la gestora como auténtica promotora de la edificación, toda vez que no consta que se hayan dejado de prestar los servicios desarrollados en el contrato de prestación de servicios, que como se dicho con anterioridad son prácticamente omnímodos, ni consta que se haya aminorado la remuneración prevista en dicho contrato por la falta de realización de determinados servicios.

Y por lo que hace a la falta de congruencia, simplemente decir que como es sabido la congruencia se mide por un desajuste entre la parte dispositiva el suplico de la demanda y la parte dispositiva de la sentencia, desajuste que no se aprecia el presente litigio, mucho menos si se tiene en cuenta que se ejercitan acciones derivadas de la LOE y del contrato. Por ello el presente motivo de recurso se desestima.

Por lo que hace al segundo apartado de su recurso el mismo hace referencia que en cualquier caso buena parte de los vicios y desperfectos apreciados en la obra se refieren a defectos de acabado y concretamente a las denominadas mejoras que algunos cooperativistas habían pactado con la propia constructora, por lo que entiende que ninguna responsabilidad le incumbe a la misma.

El motivo se desestima y ello porque de acuerdo con la dicción de la LOE, el promotor, o quien jurídicamente actúen tal condición aunque formalmente no lo sea la promotora, el verdadero promotor responde de todos los vicios o defectos que puedan encontrarse o generarse como consecuencia de la construcción, instaurándose así una auténtica responsabilidad cuasi objetiva respecto de dicho agente de la construcción, y así el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación sigue la tendencia objetivadora de la responsabilidad de los intervinientes en el proceso constructivo del artículo 1591 CC , y hace surgir el deber de indemnizar los daños materiales del hecho de que nazcan de los vicios o defectos afectantes a los distintos elementos de la construcción, y que el legislador presume que son debidos al incumplimiento por aquellos intervinientes de las obligaciones que les impone la propia Ley, las demás disposiciones de aplicación o el contrato que origina su intervención.

A la responsabilidad del promotor se refiere de forma específica el inciso segundo del artículo 17.3 de la Ley de Ordenación de la Edificación según el cual ' en todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción ' , de modo que no se trata de una responsabilidad individualizada, derivada del incumplimiento de unas específicas obligaciones establecidas en la Ley, sino de una responsabilidad solidaria, que surge desde el instante en que cualquiera de los demás agentes de la edificación sea declarado responsable en los términos establecidos por la Ley ( STS 14 de mayo de 2008 ).

De manera tal que el promotor aparece como un garante incondicional del buen estado de la edificación frente a los adquirentes de los inmuebles construidos y ello con independencia de que, después, pueda actuar en vía de regreso contra el profesional que él contrató, que haya participado en el proceso constructivo y al que pueda imputársele la responsabilidad de los defectos del inmueble.

La responsabilidad por hecho ajeno del promotor constituye un ejemplo arquetípico de la responsabilidad contractual del deudor por las personas que haya empleado para realizar la prestación debida, de ello se deriva que no puede eximirse de su responsabilidad so capa de que se han producido una serie de mejoras por parte de los distintos cooperativistas, pues en cualquier caso dado que la propia gestora a intervenido en todas las fases de la obra de acuerdo con las amplísimas facultades que se le concedieron el contrato de prestación de servicios y dado que la misma asumido la supervisión y control de las mediciones de obra, de las certificaciones de obra, de los precios contradictorios si los hubiera adicionales de obra, por lo que no puede desvincularse de las reparaciones que se le reclaman so capa de que se habían pactado a espaldas suya y con la constructora, pues en cualquier caso es la misma la que supervise controla la obra, incluidos las supuestas mejoras que se hubiesen realizado a petición de diversos cooperativistas, supuesto muy frecuente en la práctica, y que desde luego no descarga de responsabilidad al promotor de entregar la obra a los terceros en la forma en que se había proyectado y con las mejoras pactadas.



TERCERO.- Por lo que hace a la mercantil PROINTEC, la misma se opone a la sentencia dictada en primera instancia alegando , en primer término, la excepción de prescripción y posteriormente la falta legitimación activa y pasiva de la cooperativa por un lado para reclamar por los daños constructivos y pasiva por parte de la de mercantil demandada para soportar la presente acción y por último se alega una falta de responsabilidad de la referida mercantil en la medida en que se encargaba de la dirección de ejecución de obra dado que los supuestos defectos constructivos se habían hecho consignar en el acta final.

Comenzando por la alegación de prescripción, la misma debe ser rechazada. Como se desprende de la lectura del motivo la parte que recurre parece tener una cierta confusión entre los plazos de garantía y los plazos de prescripción que se establecen en la LOE. En efecto, la LOE, diferencia entre plazos de garantía (art.

17 ), dentro de los que deben producirse o evidenciarse los defectos constructivos, y plazos de prescripción de las acciones (art. 18).

Así, el artículo 17 establece que las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas, y se enumeran tres tipos de vicios o defectos, señalando para cada uno un plazo de garantía y una imputación de responsabilidad a los agentes de la edificación: 1. Defectos estructurales: daños por vicios o defectos en elementos estructurales que comprometen la resistencia y estabilidad del edificio (se correspondería a la 'ruina' propiamente dicha). En una definición descriptiva, el artículo 17.1.a), dice que son los que afectan a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio. El plazo de garantía es de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (artículo 17.1 en relación con el artículo 6).

2. Defectos de habitabilidad: son los daños por vicios o defectos en elementos constructivos o instalaciones e incumplimiento de los requisitos de habitabilidad (se correspondería con la 'ruina funcional').

Los define el artículo 17.1.b) como los que afectan a los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad. El plazo de garantía es de 3 años. Apartado 1, letra c) del artículo 3, que son los requisitos relativos a higiene, salud y protección del medio ambiente, de tal forma que se alcancen condiciones aceptables de salubridad y estanqueidad en el ambiente interior del edificio y que éste no deteriore el medio ambiente en su entorno inmediato, garantizando una adecuada gestión de toda clase de residuos.

3. Defectos de terminación o acabado: son los daños por los vicios o defectos de ejecución, responsabilidad del constructor; se definen como los de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras. El plazo de garantía es de 1 año.

Y en el particular de la garantía nos dice la STS de 19 de julio de 2010 que 'La garantía es el plazo que la Ley ofrece a los adquirentes de viviendas y locales para protegerles durante un plazo determinado -diez años- de los daños causados por una mala construcción (tres plazos en la LOE). Si el daño surge dentro de este plazo los agentes responderán en función de su intervención en la obra. El término no es de prescripción, ni de caducidad, sino de garantía, como señala reiterada jurisprudencia ( SSTS 4 de octubre de 1989 ; 15 de octubre de 1990 ; 14 de noviembre de 1991 ), en el sentido de que para que nazca la acción de responsabilidad ex lege es requisito imprescindible que los vicios o defectos se exterioricen o produzcan dentro de su vigencia a contar ' desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas' (Art., 6.5 y 17 1), suprimiendo el punto de partida anterior 'desde que concluyó la construcción', vigente en el momento de los hechos, que tanto dividió a la doctrina a la hora de concretarlo: a) el de la terminación material de la obra; b) el de la entrega o puesta a disposición de la obra, y c) aquel en que la obra ha sido aprobada y recibida por el comitente.

La prescripción, por el contrario, tiene que ver también con el paso del tiempo pero de una forma distinta puesto que no es más que el cumplimiento del plazo que la Ley concede a los perjudicados para hacer efectivo su derecho mediante el ejercicio de las acciones correspondientes'.

También la STS de 5 de julio de 2013 que 'mientras los plazos del artículo 17 responden a un presupuesto y marco objetivable de responsabilidad (como trasunto de la responsabilidad del 1591 del Código Civil ), los plazos del artículo 18 responden, con independencia, a un presupuesto de accionabilidad para exigir la responsabilidad anteriormente prevista; de forma que previamente observados los defectos o vicios constructivos, dentro del marco establecido por los plazos de garantía y, por tanto, sin la necesidad de integrar la totalidad de dicho plazo, el plazo de dos años para exigir la responsabilidad por los daños materiales dimanantes de los vicios o defectos comenzará a contarse desde el momento en que se produzcan, y como señala acertadamente la sentencia de Primera Instancia, atendida la posibilidad de su ejercicio, esto es, conocida no solo la existencia o consecuencia, sino también la causa de los defectos o vicios observados ( STS de 11 de diciembre de 2012 , núm. 728/2012 )'.

Pues bien, en el presente caso como se desprende la documental obrante en autos la fecha de finalización de obra y entrega de la misma se contrae al 5 de diciembre de 2013, la presente demanda se interpone en el año 2016, y lo cierto y verdad es que tanto en el acta recepción de obra como en diversos correos electrónicos y burofaxes cursadas entre las partes se han venido reclamando los daños que se han venido manifestando en la edificación. La tesis de la hoy apelante en el sentido de que había que haber iniciado las acciones tomando como 'dies a quo' el momento haberse producido los daños, residenciando los mismos en cada una las fechas que el informe pericial dice que habían ocurrido, incluso algunos antes de concluirse la obra, llevarían absurdo de que había que interponerse tantas acciones de ejercicio de responsabilidad a medida que van apareciendo los daños, cuando resulta del todo razonable y de acuerdo con la jurisprudencia citada, que si bien es cierto que la acción para exigir la responsabilidad de los daños materiales comenzará contarse desde el momento en que se produzcan, ellos será así siempre y cuando se ha conocido no sólo la existencia de los mismos sino la causa que los origina, teniendo en cuenta los diferentes intervinientes en el proceso constructivo a los que se pudiera exigir responsabilidad, a lo que se añade que según el artículo 17 la acción que cabe contra los intervinientes en la obra deberán interponerse si los daños ocurren dentro de los plazos indicados de garantía a partir de los cuales rige el plazo de prescripción, computándose la garantía desde la entrega de la obra sin reservas o desde la subsanación de las mismas. Por ello resulta obvio que teniendo en cuenta que todos los defectos que se achacan a la hoy apelante se refieren a defectos de ejecución según el informe pericial aportado autos, que por lo tanto no se trata los defectos de acabado imputables tan sólo la constructora, resultaría que tendrían un plazo de garantía para la aparición de los defectos de tres años, y a partir del mismo hay un plazo de dos años para el ejercicio de las acciones correspondientes, plazos que evidentemente no se han cumplido, toda vez que la parte hoy apelante parece confundir el plazo de garantía con el plazo de prescripción, y lo cierto es que ni uno ni otro habían concluido, toda vez que todos los defectos que se imputan a la dirección de ejecución han aparecido dentro del plazo de garantía de tres años, y se ejercita la acción para reclamar los mismos en un periodo inferior a los dos años, por lo que la acción ni está prescrita ni se ha producido los daños fuera del periodo de garantía.

En segundo término por la apelante se alega falta de legitimación activa y pasiva por parte de la sociedad cooperativa demandante de un lado, y falta legitimación pasiva de la apelante para soportar la presente demanda. La primera de las cuestiones residía en que habiéndose concluido la obra y por lo tanto habiéndose constituido la comunidad de propietarios carece de legitimación la sociedad cooperativa que se encargó de la construcción de las viviendas, y por lo que hace a la segunda, lo cierto y verdad es que de acuerdo con la LOE para poder ejercitar acciones basadas en dicha legislación contra quien ostenta la condición de director de la ejecución de obra, solamente pueden hacerse respecto los técnicos intervinientes que tengan la cualificación personal y académica necesaria para poder ser directores técnicos de la edificación, en el caso arquitectos técnicos, cualificación que recaería en su caso en el Sr. Carlos José .

Los argumentos se desestiman. Respecto al primero si bien es cierto de conforme a la LOE las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas. Pero también es conocida la doctrina del Tribunal Supremo que establece que el dueño de la obra conserva acciones contra los técnicos intervinientes en la misma precisamente debido a las deficiencias que puedan aparecer en la misma, y ello debido a que de esa manera se evitaría que los terceros adquirentes destinatarios finales a su vez interpuesto interpusiese acciones contra el dueño de la obra. En cualquier caso, la discusión resulta huera y estéril, toda vez que de acuerdo con una acreditada línea jurisprudencial entre otras y por citar las más recientes la STS 15 Junio 2016 establece que: 'Se ha venido planteando la compatibilidad de acciones - artículos 1101 y 1591 CC (LEG 1889, 27)- a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que 'Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2799) , al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que '(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 ( RJ 2003, 6451), 28 de febrero (RJ 2011, 455 ) y 21 de octubre de 2011 (RJ 2012, 1122) ).'.' Pues bien, en el presente caso basta acudir a la fundamentación jurídica de la demanda, página 63 y relación precisamente a dicho apelante se establece que 'por lo que se ejercitan tanto las acciones derivadas de la LOE, las derivadas del contrato de servicios suscrito y cumplido defectuosamente.'. Por ello la cuestión resulta estéril pues en principio se está ejercitando tanto una acción derivada de la LOE como una acción derivada del contrato y parece evidente que de acuerdo con el contrato de prestación de servicios la demandada se comprometía a realizar las funciones de dirección de obra, si bien lógicamente a través del profesional que designó para tal misión, por lo que evidentemente teniendo en cuenta que los defectos que se le imputan están relacionados precisamente con la ejecución de obra, no se trata de meros defectos de acabado imputables al contratista, y lo que se ejercita precisamente es una acción por virtud la cual se reclama de la parte hoy apelante el cumplimiento o la reparación de lo mal efectuado y mal ejecutado de acuerdo con sus obligaciones técnicas y contractuales, resulta evidente la procedencia de admitir la legitimación activa de la cooperativa.

Por lo que hace a la falta legitimación pasiva de la mercantil PROINTEC la misma se articula sobre la base de acuerdo de que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la LOE el director de ejecución de obra tendrá que tener la cosa la titulación habilitante, y por ello solamente podría dirigirse la acción contra el técnico que dirigió ejecutó las obras es de hacer el Sr. Carlos José . El motivo debe ser desestimado y ello porque como establece el artículo 13 de la LOE 'El director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado.

2. Son obligaciones del director de la ejecución de la obra: a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante .' Pues bien con independencia de que efectivamente la responsabilidad se hace residenciar en las personas físicas y jurídicas que intervienen en sus distintas facetas y apartados a la ejecución de una obra, es que precisamente el artículo 13 en lo que se refiere las obligaciones del director de ejecución de obra ya prevé la posibilidad de que tales funciones sean asumidas por una persona jurídica, supuesto por cierto hoy de lo más corriente en donde se contratan para realizar labores de dirección y ejecución tanto superior como técnica de obra a gabinetes de profesionales constituidos precisamente por personas que tienen la capacitación académica precisa para tales trabajos, quienes habitualmente vienen prestando sus servicios en forma societaria, si bien como es lógico se designan para cada caso concreto las personas correspondientes en posesión de la titulación académica exigida. Por ello es evidente que de la propia dicción del artículo 13 en lo que se refiere las obligaciones del director de ejecución de obra éstas pueden ser asumidas por una persona jurídica, con independencia de que se designe para la realización y materialización de la dirección de ejecución de obra, como es lógico, a una persona física que además debe contar con la titulación correspondiente, que es precisamente lo que se ha producido en este caso. Por ello el motivo se desestima, a la par que como se ha hecho puesto de manifiesto en el párrafo que antecede ejercitándose acciones tanto derivadas de la LOE como del propio contrato, es evidente que la legitimación pasiva para estas segundas corresponde de manera indubitada a la empresa hoy apelante que es fue quien firmó el correspondiente contrato de prestación de servicios.

En última instancia se alega por la parte recurrente un supuesto error la jurisprudencia aplicable en cuenta la imputación de responsabilidad a la recurrente así como error la valoración de la prueba para la imputación de la responsabilidad. El motivo corre por la vía de considerar que por una parte los defectos denunciados y cuya imputabilidad se residencian en el incorrecto ejercicio de sus actividades profesionales por la dirección de ejecución no tendrían el carácter sino de simples defectos de acabado que correspondería su imputación a contratista, y en segundo término se establece que los defectos que se están reclamando fueron ya incurridos en la recepción de obra como defectos que debieron de haber sido subsanados por la constructora.

Los argumentos se desestiman. En cuanto al hecho de que efectivamente los defectos denunciados fueron ya constatados en su día en el acta recepción de obra y en otros casos fueron apreciados por virtud de correos electrónicos y de faxes recibidos, sin embargo lo cierto y verdad es que ello no hace desaparecer la responsabilidad del arquitecto técnico o del director de ejecución de obra, por más que en este caso se haya realizado dicha dirección a través de una persona jurídica.

Los Arquitectos Técnicos asumen la importante función de llevar a cabo actividades de inspeccionar, constatar y ordenar la correcta ejecución de la obra, lo que les impone por ley mantener contactos directos, asiduos e inmediatos con la misma, conservando la necesaria autonomía profesional operativa, de la que pueden derivar las correspondientes responsabilidades ( sentencias de 13-2-1984 , 18-12-1999 y 18-12-2001 ), pudiendo concurrir responsabilidad con las procedentes de las irregularidades del proyecto, sólo imputables al arquitecto Entre otras funciones de los Arquitectos Técnicos está la de llevar a cabo las correcciones necesarias para evitar daños ( sentencia de 15-5-1995 ), a fin de conseguir la finalidad del contrato, que no es otra que se alcance la ejecución de una obra bien hecha y segura.

Los Arquitectos Técnicos no son precisamente meros ayudantes del Arquitecto Director de la construcción, sino ayudantes técnicos de la obra y sirven al arquitecto en cuanto sirven a la obra técnicamente considerara ( sentencias de 15-7-1987 y 5-12-1998 ), por lo que han de desempañar correctamente la función que les incumbe, y, entre otras, inspeccionar los materiales, cuidar el cumplimiento correcto de las ejecuciones materiales y llevar a cabo las comprobaciones que se hubieran omitido ( sentencias de 18-9-2001 ).

Por su parte y con referencia al artículo 1591, se señalan como actividades reparadoras de los vicios ruinógenos en base a la responsabilidad legal que establece, autoriza las siguientes: a) Obras de subsanación y reparación 'in natura' a cargo del contratista y en su caso del promotor, técnicos y personas que resultasen condenadas, a fin de dejar el edificio en condiciones de seguridad y habitabilidad suficientes ( sentencias de 13-7 y 10-11-1995 ; 29-5-1997 ; 18-12-1999 y 31- 3-2000); b) Reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de Propietarios en obras restauradoras de los vicios constructivos cuando los gastos correspondientes son exclusivamente de cargo de los que intervinieron en el proceso edificativo y así resulte de sentencia condenatoria, lo que implica que los declarados responsables no los asumieron en su debido tiempo y las reparaciones dinerarias actúan así como las procedentes, pues la ejecución 'in natura' en estos casos daría lugar a dilaciones y conflictos ( sentencia de 8 de noviembre de 2002 ).

Pues bien a la vista de tales consideraciones parece evidente que el mero hecho de que se hayan consignado los defectos en el certificado final de obra o la recepción de obra, no impone ni mucho menos la desaparición del director de ejecución de obra del círculo de los declarados responsables, pues resulta evidente que fue precisamente el incorrecto ejercicio de la 'lex artis' lo que motivó y fue determinante de los desperfectos que se le imputan a los mismos, por lo que no basta simplemente hacer constar las órdenes para su reparación sino que, en el caso de que no se haya producido la reparación de las mismas, lo que es el caso, deberá afrontarlas en concurrencia con otros profesionales.

Por lo que hace en definitiva el supuesto error en la valoración de la prueba en lo atinente a la imputación de su responsabilidad, afirmándose que los vicios o defectos que se le imputan en la sentencia no tienen el carácter de vicios derivado de su actuación profesional, sino que se trata de simples defectos de acabado que corresponderían a la constructora, lo cierto y verdad es que el argumento no puede prosperar ni ser atendido, y ello porque como pone de manifiesto el informe del perito actuante en autos a instancias de la comunidad de propietarios, en dicho informe se indican cuáles son los defectos aparecidos en el edificio y cuál es la imputación de responsabilidades a cada uno de los intervinientes resultando que en todos los que se imputan a la hoy apelante se trata en todos los casos de vicios de ejecución y de dirección técnica, no sólo de construcción, por lo que resultan plenamente imputables a quien ostentaba la condición de director de la ejecución de la obra, por tratarse de cometidos que al mismo le correspondían, tales como la comprobación de sujeción de los anclajes, el comprobar que se habían aplicado los elementos antioxidantes precisos etc.

Por último en lo que hace a la alegación de que algunos de los defectos que se reclaman ya habían sido reparados, con independencia de no indicar cuáles sean dichos defectos, en realidad si bien efectivamente el informe pericial tomado como base por el Juzgador de instancia establece que algunos defectos habían sido reparados o por mejor decir intentada su reparación, sin embargo como pone de manifiesto el propio informe la reparación no había dado resultado por lo que se proponían nuevas reparaciones para poder dejar los elementos constructivos en las condiciones precisas para su correcta recepción, por lo que el recurso se desestima.

El último argumento que cobija el recurso de apelación de la dirección de ejecución radica en la supuesta imposibilidad de serle impuestas las costas de la instancia. Se indica que dado que a dicha recurrente solamente se le condena a la reparación de las deficiencias contenidas en el suplico de la sentencia, que no son todas las que se reclaman y que suponen dentro del presupuesto de ejecución una cantidad que apena llegaría 40%, entiende que no debería ser imposición las costas.

El motivo debe ser desestimado, pues si bien es cierto que la dicción del suplico en lo relativo a las obras a realizar no resulta muy afortunada pues parece indicarse que todos los intervinientes y todos los demandados deben responder solidariamente de todas y cada una de las deficiencias y patologías detectadas.

Sin embargo no es menos cierto que en el propio folio 63 de la demanda después de hacer constar las acciones que se ejercita frente a dicha recurrente y después de decir que se ejercitan tanto las acciones derivadas de la LOE como las derivadas del contrato de servicios suscrito, el agente de la edificación a que se demanda y que recurre, debe responder de los siguientes defectos y a renglón seguido se extrapola una página del informe emitido por el perito y acompañada la demanda. Como puede verse de la página, que efectivamente se inserta, parece que tan sólo se reclama respecto de dicho interviniente precisamente aquellos defectos y desperfectos que tienen como causa defectos de la dirección técnica, amén de que puedan ser solidarios con otros intervinientes, por lo que parece evidente que las únicas incidencias y los únicos defectos de los que se le obligaría responder según la demanda serían aquellos que precisamente tienen su origen en defectos propios de la dirección facultativa concretamente en su vertiente de dirección de ejecución, y no de la totalidad de los mismos, a pesar de que el suplico de la demanda no sea claro en este aspecto. Por ello el motivo debe ser desestimado lo que lleva como corolario lógico la desestimación completa del recurso interpuesto.



CUARTO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.E.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia a las partes apelantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO los recursos de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Vázquez-Pimentel Sánchez en nombre y representación de Servicios Promocionales para Colectivos S.A. (Serprocol) y de la Procuradora Sra. Escorial Pinela en nombre y representación de Prointec S.A., contra la Sentencia de fecha 1 de junio de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 939/16, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a las partes apelantes. Con pérdida de los depósitos constituidos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el art. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el art. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.