Sentencia CIVIL Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1340/2017 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.045.00.2-2016/0004619
Recurso de Apelación 1340/2017
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 651/2016
APELANTE: D. Teodoro
PROCURADORA: Dña. MARÍA TERESA DONESTEVE VELÁZQUEZ-GAZTELU
APELANTE: Dña. Aida
PROCURADOR: D. VIRGILIO JOSÉ NAVARRO CERRILLO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 17 de enero de 2019.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas seguidos, bajo el nº 651/2016 ante el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante, don Teodoro , representado por la Procuradora doña María Teresa Donesteve
Velázquez-Gaztelu.
De la otra, también como apelante, doña Aida , representada por el Procurador don Virgilio José
Navarro Cerrillo.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de junio de 2017, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 117/2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por el procurador Sra. Donesteve y Velázquez Gaztelu en nombre y representación de D. Teodoro contra Doña Aida representado por el procurador Sr. Navarro Cerrillo, acuerdo el mantenimiento de las medidas establecidas en Convenio Regulador ratificado por la Sentencia de Divorcio de 30 de enero de 2013.

No ha lugar a expreso pronunciamiento en costas.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes exponiendo en sus escritos presentados las alegaciones en las que basaban sus impugnaciones.

De dichos escritos se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Aida , escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición al recurso planteado por don Teodoro .

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 14 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

I. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DON Teodoro .


PRIMERO.- Alega la parte apelante como único motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de proporcionalidad recogido en el artículo 146 del CC , solicitando se reduzca la pensión alimenticia del hijo menor de edad de 600 a 150 euros mensuales.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC ), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013 , que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016 ).

Debe tenerse aquí presente que lo preceptuado en los artículos 90.3 y 91, in fine , del CC , en concordancia con el artículo 775.1 de la LEC , en absoluto supone una derogación al principio procesal de la cosa juzgada, sino que, por el contrario, lo presupone, de tal manera que las medidas definitivas adoptadas en su momento para regular las consecuencias del divorcio de los litigantes, sólo y exclusivamente pueden ser modificadas cuando se pruebe, con la seriedad que corresponde a este tipo de procesos -en beneficio precisamente del axioma de la cosa juzgada-, la alteración sustancial de las circunstancias que se valoraron y tuvieron en cuenta para dictarlas, pero quedando proscrito un nuevo enjuiciamiento si se entiende que la coyuntura ha permanecido invariable en esencia, ya sea por falta de acreditación del cambio o ya, precisamente, por acreditación de la inmutabilidad, requiriendo en suma toda modificación de medidas de una serie de requisitos para su estimación última, como son la existencia de una alteración circunstancial y la trascendencia, la permanencia, la involuntariedad y la imprevisibilidad de dicha alteración.

Pues bien, la parte apelante pretende una notable reducción de la pensión alimenticia filial sin acreditar en modo alguno la concurrencia de los presupuestos aludidos. En efecto, obran en las presentes actuaciones únicamente dos nóminas del actor correspondientes a los meses de mayo y junio de 2016 (la demanda se presentó en septiembre de ese año) y cuatro declaraciones de la renta de los ejercicios fiscales 2012, 2013, 2014 y 2015, deduciéndose de tales documentos que sus ingresos oficiales al menos en 2015 eran superiores a los de 2012 cuando se suscribió por los cónyuges el convenio regulador de su divorcio, tal y como argumenta la sentencia impugnada y reconoce el recurrente en su escrito refutatorio. De esta forma, si la carencia de prueba de que adolecen estos autos resulta determinante en relación al elemento comparativo entre la situación que tenía entonces -como empresario de la construcción con 'recursos económicos elevados', según la demanda- y la de ahora -como camarero- ( artículo 217.2 de la LEC ), la mínima aportada asevera precisamente lo contrario a lo que se intenta con la acción ejercitada, esto es que las circunstancias no sólo no se han alterado sustancialmente a peor, sino que han mejorado económicamente para el demandante. El hecho de que en las declaraciones de renta no se reflejen todos los gastos soportados realmente por él, cual se afirma en el escrito impugnativo, no contraviene el dato de que la situación analizada en las mismas sea la única que pueda ser objeto de comparación al no acompañarse otra de naturaleza objetiva distinta.

Además, ha quedado acreditado, si bien sólo a través de los interrogatorios del actor -como parte- y su actual pareja -como testigo-, que ésta regenta como titular y administradora dos restaurantes con una plantilla de 27 empleados en total, y que ambos residen en un chalé en DIRECCION001 por el que se abona una renta de 1.400 euros mensuales, lo que unido a la declaración de aquél en la vista en orden a que 'comparten todo absolutamente' y que 'el dinero que entra en la familia es de los dos, claro', denota una urdimbre económica que ha permitido a la Juzgadora de instancia aseverar lógica y razonablemente en su sentencia que 'el demandante aun estando dado de alta como camarero se beneficia de los ingresos que se perciben de la gestión de los restaurantes'. Es criterio de esta Sala que proceda de donde proceda el dinero con el que el demandante mantiene su estatus económico vital, ha de repercutir en el del menor, sin que resulte dable jurídica ni moralmente asegurarse para sí mismo un nivel de vida digno y pedir que el hijo cubra todas sus necesidades con una exigua contribución por su parte ( SAP de Madrid, de esta Sección, de fecha 28 de junio de 2018, recurso número 1117/2017 ), en este caso de 150 euros mensuales, es decir, cercana al mínimo vital exigible ( SSTS 55/2015, de 12 de febrero , y 111/2015, de 2 de marzo ).

Por otro lado, la nueva descendencia del actor no ha quedado acreditada fehacientemente en las presentes actuaciones, por no haberse aportado siquiera el certificado de nacimiento correspondiente. Y aunque así hubiere sido, tampoco produciría automáticamente efecto modificativo alguno, pues para ello debería haberse alegado y acreditado seriamente, no sólo la imposibilidad del padre de atender por igual a todos sus hijos, sino también la situación económica de la madre debidamente documentada a fin de valorar el caudal o medios de la nueva unidad familiar ( STS 250/2013, de 30 de abril ), lo que la parte actora no ha hecho ni en uno ni en otro sentido, a pesar de la carga probatoria que le incumbía ( artículo 217.2 de la LEC , de nuevo).

Por último, cuando se afirma en el recurso que 'la pensión establecida en sentencia de divorcio [...] es excesiva, no acorde a derecho y a la situación económica del alimentante, ni a las verdaderas necesidades del alimentista', trayendo a colación el artículo 146 del CC , lo que se está pretendiendo realmente es un nuevo enjuiciamiento de la cuestión haciendo abstracción de la situación anterior y del dato referente a si se han visto alteradas o no la circunstancias valoradas en su momento para fijar los alimentos de Teodoro , lo que resulta vedado en este procedimiento en atención a su naturaleza.



SEGUNDO.- Desestimándose el recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC .

II. RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR DOÑA Aida .



TERCERO.- Alega la parte apelante como único motivo de su recurso la infracción de lo establecido en el artículo 394 de la LEC .

El motivo debe estimarse parcialmente, y con él, parcialmente también el recurso.

Utiliza el motivo que estamos examinando tanto la expresión 'mala fe' como el término 'temeridad' para fundamentar una misma razón de ser impugnativa. Sabido es que ambas formas de expresarse no pueden identificarse. La mala fe ostenta una naturaleza primordialmente subjetiva achacable a quien actúa sin razón conscientemente, dando lugar, como actor o demandado, a la tramitación de un procedimiento judicial. Es generalmente una conducta material o sustantiva previa al juicio y que precipita el mismo. La temeridad, en cambio, tiene un carácter básicamente objetivo atribuible a quien conduce su pretensión activa o pasiva, dentro ya del proceso, sin diligencia, sin fundamento razonable alguno en derecho que la avale. Es una conducta procesal incardinada en el trámite judicial (por todas, las SSAP de Santa Cruz de Tenerife, Sección 4.ª, de 5 de junio de 2013 , y de Almería, Sección 1.ª, de 22 de julio de 2014 ). En palabras antiguas del Tribunal Supremo, actúa de mala fe 'quien litiga maliciosamente', y temerariamente 'el que actúa sin razón derecha' ( STS de 21 de abril de 1950 ).

Ahora bien, puede deducirse de la redacción del motivo analizado que la apelante se refiere especialmente a la temeridad. De esta forma, las medias verdades, las omisiones intencionadas, las interpretaciones interesadas, aquí denunciadas como temerarias, y cualquier otra composición de ese porte con las que se pudiera haber intentado ajustar la línea de defensa de la parte actora (amparada por los principios de libertad e independencia a que se refieren los artículos 542.2 de la LOPJ , 33.2 del Estatuto General de la Abogacía Española y 2 y 3 del Código Deontológico de la Abogacía Española), no pueden confundirse con un actuar temerario, sino prácticamente normal en el devenir de un procedimiento judicial.

Así, entiende esta Sala que no concurren los requisitos - ut supra - para apreciar temeridad alguna en la conducta procesal del demandante, pues su pretensión, a pesar de esos gajes del oficio y aunque no haya sido estimada judicialmente, ha ostentado visos de razonabilidad.

De todas maneras, no encuentra el Tribunal motivo alguno para no aplicar en este caso el principio del vencimiento objetivo en materia de costas que viene recogido en el artículo 394.1 de la LEC , sin que sea necesario acudir al concepto de temeridad para apreciar la imposición. Ha de tenerse presente que no se ha puesto de manifiesto en autos ninguna duda de hecho o derecho que permita la excepción, sin que la sentencia de instancia haya fundamento mínimamente la misma. Además, la parte actora, que ha visto rechazada totalmente su pretensión modificativa, ni siquiera se ha opuesto al recurso ahora analizado.



CUARTO.- Al estimarse parcialmente el presente recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398.2 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales señora doña María Teresa de Donesteve y Velázquez-Gaztelu, en nombre y representación de don Teodoro , y estimando parcialmente el presentado por el Procurador de los Tribunales señor don Virgilio José Navarro Cerrillo, en nombre y representación de doña Aida , contra la sentencia de fecha quince de junio de dos mil diecisiete, dictada en el procedimiento de modificación de medidas seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número seis de DIRECCION000 bajo el cardinal 651/2016, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el único sentido de imponer las costas de la primera instancia a la parte actora, confirmando el resto de sus pronunciamientos y condenando en las costas del recurso de apelación interpuesto por don Teodoro a dicha parte apelante, sin hacerlo en cuanto a las del presentado por doña Aida a ninguno de los litigantes.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido por el Sr.

Teodoro y devuélvase el consignado por la Sra. Aida .

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1340 17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe