Sentencia CIVIL Nº 35/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 509/2018 de 04 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000035/2019
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D./Dª. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS Magistrados
D./Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
D./Dª. JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
En Zaragoza, a 4 de febrero del 2019.
La SECCION Nº 2 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, compuesta por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 509/2018
, derivado del Divorcio contencioso (Migración) nº 245/2015 , del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN UNICO DE DIRECCION000 ; siendo parte apelante , el demandado , D. Armando ,
representado por el Procurador D. EDUARDO POSTIGO REDONDO y asistido por el Letrado D. FRANCISCO
JAVIER CATALÁN CATALÁN; parte apelada , la demandante Dña. Francisca , representada por la
Procuradora Dª INMACULADA CORTES ACERO y asistida por la Letrada Dª MARÍA ASUNCIÓN PEREA
MARTÍNEZ. Es parte el MINISTERIO FISCAL; en cuyos autos con fecha 3 de julio de 2017, recayó Sentencia,
que fue aclarada por Auto de 25 de julio de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Francisca , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Inmaculada Cortés Hacer, contra D. Armando , representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Postigo Redondo, por lo que acuerdo: 1)Se declara la disolución del matrimonio de Dña. Francisca y D. Armando por causa de divorcio.

Se declaran revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiere otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge.

2)Se atribuye conjuntamente la Autoridad Familiar de D. Constantino (nacido el NUM000 de 2010) y Dña. Luisa (nacida el NUM001 de 2007) a Dña. Francisca y D. Armando de forma conjunta.

3)Se atribuye a Dña. Francisca la guarda y custodia de los menores D. Constantino y Dña. Luisa .

4)Procede establecer un régimen de visitas según el cual D. Armando podrá tener en su compañía a D.

Constantino y a Dª Luisa en periodos de sábados y domingos alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, sin pernocta, debiéndose realizar las entregas y recogidas de los menores en el domicilio materno, manteniéndose dicho régimen en periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano. Dicho régimen se establece a falta de acuerdo entre los progenitores.

5)En concepto de pensión alimenticia D. Armando abonará por cada uno de sus hijos 150 euros mensuales (300 euros en total) que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la madre al efecto y que vendrá obligado a pagar hasta que los menores se emancipen y sean independientes económicamente, teniendo recursos económicos, propios suficientes para afrontar sus gastos. Esta cantidad se actualizará anualmente, con efecto de 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimenten el IPC publicado en el INE o parámetro que lo sustituya.

6)En cuanto a los gastos extraordinarios necesarios para su salud o educación, tales como libros, material escolar, clases de apoyo, material óptico, ortodoncias deberán abonarse por ambos progenitores por mitad.

Los gastos extraordinarios no necesarios se abonaran en función de los acuerdos a que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

No se hace expresa imposición de costas.' Y parte dispositiva del Auto de fecha 25 de julio de 2017: 'ACUERDO integrar la sentencia de 3 de julio de 2017 recaída en el presente procedimiento en el fallo, donde dice en el apartado 4) 'Procede establecer un régimen de visitas según el cual D. Armando podrá tener en su compañía a D. Constantino y Dña.

Luisa en periodos de sábados y domingos alternos desde las 10:00 horas hasta las 20:00 horas, sin pernocta, debiéndose realizar las entregas y recogidas de los menores en el domicilio materno, manteniéndose dicho régimen en periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano. Dicho régimen se establece a falta de acuerdo entre los progenitores', ha de integrarse que: D. Armando podrá tener en su compañía a D. Constantino y Dña. Luisa , los miércoles durante dos horas desde la salida del colegio de los menores en adelante y, en todo caso, deberá reintegrarlos a las 20:00 horas en el domicilio materno.'

SEGUNDO .- Contra dicha Sentencia la parte demandada presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte actora, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición tanto la parte actora como el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO .- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 30 de enero de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de la parte demandada ( Armando ) la Sentencia recaída en el presente procedimiento sobre divorcio ( artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

El objeto del recurso, se limita únicamente al apartado relativo a la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes que se juzga por el apelante como excesiva (150€ mensuales por hijo) debiéndose reducir a 60€ mensuales por hijo.



SEGUNDO.- Tal como indica el T.S. (S. 12/02/2015 y 02/03/2015); De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico; De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC y lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia.

Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.



TERCERO.- A parte de la irrelevancia que pueda tener la pensión alimenticia que haya podido ser señalada en el país de origen del demandado, teniendo en cuenta la diferencia del nivel de vida de ambos países y la residencia de los menores en España desde su nacimiento, debe indicarse que los hijos comunes tienen 8 y 11 años de edad, al demandado le ha sido denegado el derecho de justicia gratuita, tan como razona el juzgador de instancia en su fundamento jurídico cuarto, la actora es perceptora de ayudas económicas sociales, lo que revela efectivamente una situación económica complicada, el alimentante no es posible que perciba únicamente las cantidades reflejadas en sus nóminas, éste en el acto del juicio aseguraba poder mantener a su familia (5 miembros) sin que su esposa trabajara ni que se solicitara constante matrimonio ayudas sociales, por otro lado la cantidad de 150€ mensuales por hijo se acerca bastante al denominado mínimo vital básico, y el régimen de visitas sin pernoctas ni periodos vacacionales acordado de mutuo acuerdo conlleva más carga económica para la recurrida.

En conclusión el recurso debe ser desestimado y la sentencia confirmada.



CUARTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso dada la índole de los intereses en conflicto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Armando frente a la Sentencia de fecha 3 de julio de 2017, aclarada por Auto de 25 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en autos de divorcio contencioso número 245/15, debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal pertinente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.