Sentencia CIVIL Nº 35/2019, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción - Toledo, Sección 1, Rec 141/2011 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1

TOLEDO

SENTENCIA: 00035/2019

C/ MARQUES DE MENDIGORRIA 2

Teléfono: 925-396028/30, Fax: 925-396033

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JLM

Modelo: S40000

N.I.G.: 45168 41 1 2011 0002593

S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000141 /2011

Procedimiento origen: CNO CONCURSO ORDINARIO 0000141 /2011

INTERVINIENTE , INTERVINIENTE D/ña. Anibal , Antonio

Procurador/a Sr/a. FERNANDO MARIA VAQUERO DELGADO, FERNANDO MARIA VAQUERO DELGADO

Abogado/a Sr/a. ,

DEUDOR D/ña. MARESMAN 21 S.L.

Procurador/a Sr/a. JUAN MUÑOZ-PEREA PIÑAR

Abogado/a Sr/a.

Juzgado de lo Mercantil de Toledo.

Autos: Sección Sexta Concurso nº. 141/2011

Demandante:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, MINISTERIO FISCAL.

Demandados: Anibal Y Antonio

Deudor:MARESMAN 21, S.L.

SENTENCIA

En Toledo, a treinta de enero de 2019.

Vistos por mí, Dª. Arancha Martín de la Cruz, los autos de la pieza de calificación del concurso referido, procedo a dictar la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-

Dictado auto de declaración del concurso voluntario de la entidad deudora y tramitada la fase común del concurso, por auto fue dada por terminada tal fase y abriendo la liquidación, resolución en la que se acordó incoar la sección de calificación. La Administración concursal, presentó propuesta de calificación solicitando: Que se declare culpable el concurso de Maresman 21, S.L., que se determine que los afectados por la calificación son Anibal Antonio , que se le condene a la inhabilitación para administrar bienes ajenos durante cinco años, a la pérdida de todo derecho como acreedores concursales y al pago conjunto y solidario del 50% del importe total de los créditos que no hayan sido satisfechos con el producto de la liquidación de la masa activa.

SEGUNDO.-

De tal propuesta de calificación se confirió traslado al Ministerio Fiscal, el cual emitió informe en el sentido de considerar culpable el presente concurso, adhiriéndose a las afirmaciones de la Administración Concursal y a sus peticiones.

TERCERO.-

Emplazados en legal forma los afectados, comparecieron en la pieza de calificación, oponiéndose a la calificación del concurso interesada por el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal, solicitando la declaración del concurso como fortuito, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.-

Habiéndose interesado la celebración de vista, resultó señalada la misma, citándose a las partes, quienes comparecieron en legal forma, ratificándose en sus respectivos escritos. En dicho acto se practicaron los medios de prueba previamente admitidos y quedaron los autos pendientes de dictar resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-

Hemos de comenzar fijando el marco legal que ha de ser aplicado al caso objeto de autos, conforme a la Disposición Transitoria Primera, 5. de la Ley 9/15, de 25 de mayo, de Medidas urgentes en materia concursal, según la cuallo dispuesto en los números 1, 2 y 4 del apartado tres del artículo único será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Así las cosas, dado que la formación de la presente sección de calificación es posterior a la fecha de entrada en vigor de la referida ley de reforma, es de aplicación el régimen legal previsto en la misma.

Pues bien, la fase de calificación es un expediente de valoración de la conducta del deudor en relación con la génesis o agravamiento de su insolvencia. En efecto, en la fase final del proceso concursal se procede a la calificación del concurso con el objeto de determinar si la situación de insolvencia es fortuita, es decir, generada por causas ajenas a la voluntad y actuar del deudor, o bien dicha insolvencia aparece como resultado de acciones imputables a la persona del concursado o de sus administradores sociales, en caso de tratarse de una persona jurídica, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, tanto patrimonial -imponiéndoles la cobertura de todo o parte de los créditos que no puedan satisfacerse en el concurso-, como personal -con inhabilitación para administrar bienes ajenos-. Con ello se llegará a la calificación de concurso culpable, cuando la insolvencia haya sido generada o agravada por dolo o culpa grave del deudor o de sus administradores, según el juego de presunciones, derivadas de ciertas irregularidades en la gestión patrimonial del deudor, previstas en los artículos 164 y 165 LC .

Respecto a la estructura normativa del juicio de calificación concursal anterior la reforma de mayo de 2015, ha de partirse del artículo 164.1 LC , que como tipo general, dispone queel concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales, de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso, así como de sus socios conforme los dispuesto en el artículo 165.2.

Es decir, se requieren tres elementos para apreciar como culpable un concurso:

1º.- Un hecho objetivo: una situación de insolvencia judicialmente declarada, como se da en todos los casos necesariamente.

2º.- Un título de imputación subjetiva: dolo o culpa grave.

3º.- La relación causal entre la generación o la agravación de la insolvencia y la conducta dolosa o gravemente culposa.

Junto a la cláusula general del artículo 164.2 LC , se tipifican una serie de supuestos en los artículos 164.2 y 165 LC , como comportamientos legalmente especificados que comportanper se,bien la causación de la insolvencia, bien la culpabilidad en tal causación, una vez probada ésta. La relación entre los artículos 164.2 y 165 con el 164.1 LC viene descrita en la STS de 10/04/2015 , la cual dice queno es que los hechos base que contemplan los arts, 164.2 y 165 LC constituyan un 'numerus clausus' de conductas a las que pueda atribuirse unos criterios de imputabilidad de la insolvencia culpable, sino que el art. 164.1 LC , como cláusula general, como norma sustantiva, tipifica el concurso culpable, por lo que, cualquier otra conducta no prevista en los hechos-base descritos en aquellos preceptos, pero en los que concurran los factores de dolo o culpa grave y hayan generado o agravado la insolvencia de acuerdo con un nexo de causalidad, es merecedora de calificarse de culpable, a los efectos de calificación del concurso.

Los supuestos previstos en los artículos 164.2 y 165 LC tienen distinta naturaleza y alcance:

- los previstos en los 6 ordinales del artículo 164 LC son catalogados por la doctrina como presuncionesiuris et iure, por lo que no admiten prueba en contrario y de la expresión empleada por la ley (en todo caso, el concurso se calificará como culpable...) se infiere que abarca a todos los elementos exigidos para la declaración del concurso culpable. Así, SAP de Barcelona, Sección 15ª de fecha 19 de marzo de 2007 ,el art 164.2 tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y que si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave.

- En cambio, en el artículo 165 LC se tipifican otros 3 comportamientos que implican sólo la presencia de uno de los elementos de la calificación culpable del concurso, el dolo o culpa, no los demás elementos. La doctrina califica tales supuestos como presuncionesiuris tantum, admitiendo por tanto prueba para desvirtuarlo, y recuerda que únicamente se refieren al elemento subjetivo del comportamiento del sujeto pasivo, es decir, se presume la existencia de dolo o culpa grave en el sujeto pasivo de la calificación, pero no se presumen el resto de los requisitos antes enumerados, que deberán ser acreditados por la parte que insta la declaración, como son la generación o agravamiento de insolvencia y la relación causal con el comportamiento del sujeto pasivo. Aquí el precepto ya no dice el concurso se calificará como culpable, sino que ' se presume la existencia de dolo o culpa grave...' por lo que no abarca todos y cada uno de los elementos antes dichos necesarios para la calificación de culpabilidad.

SEGUNDO.-

La Administración concursal entiende que concurre la presunción prevista en el artículo 164.2, 1º LC , conforme al cualen todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.

Tal precepto impone la directa calificación de concurso culpable ante la concurrencia de ciertas irregularidades contables, siempre y cuando existiese deber legal de llevar tal contabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 25 y ss. CCom . No obstante, no basta cualquier defecto en la llevanza de contabilidad, sino un incumplimiento sustancial de tal deber.

Pues bien, el concepto normativo de la sustancialidad en la irregularidad ha de ser colmado mediante una interpretación sistemática, poniendo en relación tal requisito con los comportamientos sancionados en el artículo 165.1.3º LC , no formulación de cuentas anuales, no auditación o no depósito de las mismas en el Registro Mercantil, supuestos legalmente considerados de menor gravedad, por el efecto jurídico a ello aparejado, que los recogidos en el precepto comentado.

En segundo lugar, se ha de emplear un criterio interpretativo finalista, atendiendo a la finalidad de protección de la norma que impone el deber de llevar ordenada contabilidad, consistente en obtener según el artículo 34.2 CCom .una imagen clara y fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. Cuando se altere relevantemente esa claridad y fidelidad en la imagen del curso de la actividad económica empresarial se estará incurriendo tipo normativamente previsto en el artículo 164.2.1º LC .

Por otro lado, puede emplearse un últimocriterio de interpretación como es literal, para arrojar luz sobre el alcance de la sustancialidad que ha de exigirse al comportamiento del concursada para la calificación, siguiendo la línea de gravedad marcada por los tres comportamientos específicamente allí tipificados, como son, a saber:la directa y total omisión de toda contabilidad; la llevanza de una doble contabilidad, una real y otra oficial ficticia; y en tercer lugar, la irregularidad relevante que habrá, cuando menos, de poderse equiparar en cuanto a su antijuridicidad a los anteriores comportamientos.

Finalmente, para graduar aquel concepto normativo, se ha de poner en conexión la gravedad exigible en los hechos para su apreciación con la relevancia del efecto jurídico que genera tal apreciación, como es la inmediata calificación del concurso como culpable, con presuncióniuris et iure de la causalidad en la insolvencia y de la culpa grave o dolo en el comportamiento. El alcance de tal efecto jurídico, el cual además es indefectible, ya que el artículo 164.2 señala que concurriráen todo caso, ha de quedar cubierto por la gravedad que se requiera para colmar el requisito de la esencialidad en la irregularidad contable.

TERCERO.-

En este caso, alega la administración concursal que existe ausencia respecto de la contabilidad correspondiente a los ejercicios 2010 y 2011. Los afectados niegan haber incumplido su obligación de llevanza de contabilidad, la cual aseguran haber llevado hasta el momento en que se solicitó la declaración de concurso y que se entregaron las cuentas a la Administración Concursal, aunque se reconoce que las cuentas no se depositaron, sin embargo, entienden que ello no puede ser calificado como incumplimiento sustancial.

Debemos atender en el presente caso a las interpretaciones sistemática y literal del artículo 164.2.1º de la LC , en la forma en que se explica (y ha resultado subrayada) en el fundamento de derecho anterior.

Entiende la administración concursal que en el presente caso existió ausencia de contabilidad al no haber aportado la contabilidad correspondiente a los ejercicios 2010 y 2011.

Sin embargo, si, como alega la representación procesal de los afectados, acudimos a la documental aportada con la solicitud de declaración de concurso, podemos apreciar que, tal y como sostiene dicha representación y afirmó en la vista el Sr. Eloy , en dicho momento se aportaron unas cuentas anuales provisionales, pues no existía aún en ese momento (20 de abril de 2011) obligación de que estuvieran aprobadas y depositadas.

Es cierto que en los documentos nº.10 y 11 de la anexos a la solicitud de concurso no se especifica a qué ejercicio económico corresponden, pero ello se deduce de la solicitud de concurso, en cuanto dice que se trata de los estados financieros intermedios elaborados con posterioridad a las últimas cuentas anuales presentadas, las cuales tal como reconoce la administración concursal serían las de 2009. Por tanto, se trata de los estados financieros intermedios correspondientes a 2010. Así lo reconoció, como se ha dicho, también el Sr. Eloy , letrado que asistía a la concursada en el momento de la solicitud, quien preguntado en juicio por tales documentos manifestó que efectivamente se presentó con la solicitud de concurso un balance provisional a 31 de diciembre de 2010, apreciándose por esta Juzgadora que también consta una cuenta de pérdidas y ganancias y una memoria.

Ello, unido a la afirmación de la testigo Dª. Bibiana consistente en que accedía a la contabilidad de la sociedad para entregarla a los administradores sociales o al Sr. Eloy impide entender que no existiera contabilidad de la mercantil concursada. Si bien es cierto que dicha testigo no pudo recordar si dicha contabilidad correspondía al ejercicio 2010, lo cierto es que su declaración unida a los documentos nº. 10 y 11 de la solicitud de concurso desvirtúan la afirmación de la AC de que no existiera contabilidad correspondiente a 2010 o no pudiera disponer de ella.

Cuestión distinta sería el determinar si dicha contabilidad adolece de irregularidades graves, como podría ser en su caso, la falta de fecha a la que se refirieron los administradores concursales en la vista, sin embargo, la falta de alegación de la AC en su informe de la existencia de tales irregularidades impide a esta Juzgadora entrar en el fondo de dicha cuestión, pues lo único a lo que alude el informe de la administración concursal es a la ausencia de contabilidad, ausencia que no puede apreciarse a la vista de la prueba aludida anteriormente.

Por otro lado, la falta de aprobación o depósito de las cuentas anuales, reconocidas por los afectados en su escrito de oposición a la calificación, podrían, en su caso, dar lugar a la apreciación de la presunción prevista en el artículo 165.1.3º de la LC , como se ha explicado antes, pero no a la alegada por la AC en su escrito, consistente en la total ausencia de contabilidad. Ello en aplicación, como se ha dicho, en aplicación de los criterios de interpretación sistemático y literal del artículo 164.2.1º. Sin embargo, la administración concursal en ningún momento alega la concurrencia de la presunción prevista en el artículo 165.1.3º de la AC. Pero a mayor abundamiento, aunque sí lo hubiera hecho, no consta, pues no se ha alegado ni probado, que dicha falta de aprobación o de depósito de cuentas haya sido la causa de la insolvencia o la haya agravado, lo que impide declara la culpabilidad del concurso por este motivo.

En definitiva, no puede considerarse que los afectados incumpliesen sustancialmente el deber de llevanza de contabilidad en el ejercicio 2010, pues consta que la contabilidad correspondiente a ese ejercicio se llevó y está aportada. Ignora esta Juzgadora si con mayor o menor corrección, pues nada se ha alegado en este sentido en el informe de la AC, motivo por el cual no procede entrar en el fondo de tal cuestión en este caso.

Respecto de la cuestión tan debatida en juicio sobre la entrega o no de las cuentas anuales definitivas, carece de relevancia, pues lo cierto es que lo que se alega en el informe de la AC es la ausencia de contabilidad y consta que la misma existía. En su caso, dicha provisionalidad podría haber dado lugar a la apreciación de la presunción del artículo 165.1.3º, pero ni se ha alegado, ni consta la concurrencia del resto de presupuestos legalmente exigidos para declarar la culpabilidad del concurso, como ya se ha expuesto.

Por último, en el correo electrónico remitido por D. Anibal a Agespasa, al Sr. Eloy y a la AC con fecha 22 de diciembre de 2011 (aportado en la vista) se dice por D. Anibal : 'Estoy hablando con Fisconsa, ..., con el objeto de poner al día toda la contabilidad'. Por tanto, dicho documento no hace sino reforzar la tesis de los afectados, la contabilidad existía, si bien podía no estar al día. Ello no constituye un supuesto de ausencia de contabilidad, sino, en su caso, una irregularidad que no ha sido alegada por la AC, por lo que no se examina.

Respecto a la contabilidad correspondiente a 2011, habida cuenta del momento en que se solicitó la declaración de concurso, no puede hacerse reproche culpabilístico alguno a los administradores sociales sobre la llevanza de contabilidad de dicho ejercicio, sin que proceda declarar la culpabilidad del concurso por hechos posteriores a ese momento.

CUARTO.-

Dada la remisión que realiza el artículo 196.2 LC en materia de costas a la LEC, ha de acogerse plenamente el principio objetivo del vencimiento, entendiendo que debe responder de los gastos procesales repercutibles a una parte procesal aquella que haya vistos sus pedimentos completamente rechazados.

En este caso, en atención a la calificación del concurso como no culpable, procede la condena en costas con cargo a la masa activa del concurso.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados, así como los preceptos generales de legal y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMO la propuesta de calificación formulada por la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal,NOHABIENDO LUGAR A declarar culpable el concurso de MARESMAN 21, S.L., DESESTIMANDO todas las pretensiones de condena formuladas con motivo de las presentes contra D. Anibal Y D. Antonio .

Se impone el pago a la masa activa de las costas generadas a los afectados en el presente incidente de calificación.

No procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas a la concursada al no haberse personado en la presente sección.

Notifíquese esta sentencia a las partes, con expresa prevención de que contra ella cabe interponer recurso de apelación en los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá en tal plazo ante este mismo Juzgado, para su ulterior resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Toledo.

Así por ésta mi sentencia, lo acuerdo, mando y firmo. Doy fe.