Sentencia CIVIL Nº 35/2020, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 547/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00035/2020
Modelo: N10250
PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono: 947259950 Fax: 947259952
Equipo/usuario: MPA
N.I.G. 09056 41 1 2018 0000159
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000547 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de BRIVIESCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000174 /2018
Recurrente: COM PROP CALLE000 NUM000 DE BRIVIESCA, Casiano
Procurador: MARIA CONCEPCION LOPEZ BARCENA, MARIA LUISA VELASCO VICARIO
Abogado: JUAN CARLOS HIGUERO LAZARO, ALEJANDRO SUAREZ ANGULO
La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don
Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, Presidente, doña María Esther Villímar San Salvador, y don José
Ignacio Melgosa Camarero ha dictado la siguiente.
S E N T E N C I A Nº. 35
En Burgos, a veintidós de enero de dos mil veinte.
VISTO Por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 547/2019,
( acumulado el rollo de esta Sala 591/2019) dimanante del Juicio Ordinario núm. 174/2018, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia de Briviesca, sobre nulidad acuerdo Junta General, en recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 17 de junio de 2019, en los que aparece como parte demandante-
apelante, DON Casiano , representado por la Procuradora de los tribunales doña María Luisa Velasco
Vicario, asistido por el Abogado don Alejandro Suarez Angulo y, domo parte demandada-apelante COMUNIDAD
PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE BRIVIESCA , representada por la Procuradora de los tribunales, doña
María Concepción López Bárcena, asistida por el Abogado don Juan Carlos Higuero Lázaro; siendo Magistrado
Ponente el Ilmo. Sr. Don José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de D. Casiano frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA SEÑALADA CON EL NÚMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE LA LOCALIDAD DE BRIVIESCA SE DECLARA LA NULIDAD del acuerdo nº 5 adoptado por la Junta General de Propietarios de fecha 9 de Marzo de 2018, en el sentido de que el actor deberá abonar, únicamente, por la instalación del ascensor, el importe correspondiente a doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, ABSOLVIENDO a la Comunidad demandada del resto de pedimentos esgrimidos en su contra. En cuanto a las costas procesales, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'.

2º: Notificada la anterior resolución ambas presentaron escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado de los recursos a la otra parte, ambas presentaron escrito de oposición al recurso de contrario dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 14 de enero de 2020 en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante en su condición de propietario de un local en planta baja, una oficina sita en la entreplanta y un trastero sito en entrecubierta del edifico sito en el núm. NUM000 de la CALLE000 de Briviesca (Burgos) formuló demanda promoviendo juico ordinario contra la Comunidad de Propietarios del citado edificio impugnando y solicitando la nulidad de los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios celebrada en fecha 9 de marzo de 2018 por los cuales se aprueba el presupuesto para la instalación de ascensor y supresión de barreras arquitectónicas, se reparte el gasto entre los propietarios de locales, oficinas y viviendas en proporción a su cuota de participación y se constituye una servidumbre que implica la ocupación de parte del local del demandante, alegando como motivos de impugnación: 1º) que el local y la oficina de entreplantas no tienen acceso al portal y escaleras de las viviendas y están exentas por los estatutos de los gastos de uno y otra por lo que no pueden ser obligadas a pagar los gastos de instalación de ascensor, y además no se ha acreditado que existan vecinos mayores de setenta años o con minusvalía, 2º) que existe un proyecto alternativo de instalación de ascensor que no suponga la ocupación del local del demandante; 3º) que las obras presupuestadas incluyen partidas ajenas a la instalación del ascensor y supresión de las barreras arquitectónicas, 4º) que la indemnización que se ofrece al actor por la ocupación de parte de su local es insuficiente. La Comunidad demandada se opuso a la demanda y la sentencia de instancia desestimó las pretensiones deducidas en la demanda sobre nulidad de acuerdos, salvo el acuerdo 5º relativo a la fijación de cuotas de contribución a los gastos de instalación del ascensor, y ello en el sentido que el actor deberá abonar por tales obras el importe correspondiente a doce mensualidades ordinarias de gastos comunes, sin imposición de costas. Y contra dicha sentencia se alza en primer lugar interponiendo recurso de apelación a la Comunidad demandada solicitando su revocación en el sentido que se declare válido el acuerdo que obliga al demandado a contribuir a los gastos de instalación del ascensor conforme la cuota de participación de los tres inmuebles de los que es titular, alegando que la sentencia infringe el art. 17-2 de la Ley de Propiedad Horizontal e interpreta incorrectamente el art. 10-1 b) de la misma que está referido para un supuesto distinto al de autos.

Asimismo, el demandante interpone recurso de apelación solicitando la revocación de la sentencia a fin de que se dicte otra que estime la demanda y anule los acuerdos impugnados, reproduciendo en el recurso los motivos de impugnación esgrimidos en la demanda.



SEGUNDO.- En relación a la validez o nulidad del acuerdo que aprueba el presupuesto de instalación del ascensor con supresión de barreras arquitectónicas y acuerda repartir la contribución a su pago entre los propietarios de viviendas, trasteros, oficinas y locales en proporción a su cuota de participación en la comunidad, hemos de señalar que estamos ante un edificio construido en el año 1984 que no dispone de ascensor, consta de dos escaleras, una para las viviendas y trasteros de la entrecubierta, y otra para las oficinas de la entreplanta, contando con locales en planta baja con acceso desde la calle, disponiendo el art.

4º de los estatutos que las oficinas y locales están exentos de los gastos del zaguán (portal) y la escalera de las viviendas. Consta acreditado en la vivienda del piso segundo vive una persona con minusvalía declarada del 78%, tal como se hizo constar en el orden del día de la junta que aprobó la instalación del ascensor. En concreto se ha aportado la certificación de invalidez y la convocatoria a la junta en cuyo orden del día consta tal circunstancia.

Por acuerdo de la Junta de Propietarios celebrada el 12 de junio de 2017 acordó la instalación de un ascensor para suprimir las barreras arquitectónicas, no siendo tal acuerdo impugnado en tiempo y forma por lo que devino firme. Y por la Junta de Propietarios celebrada el 9 de marzo de 2018 se acordó aprobar el proyecto de instalación del ascensor elaborado por arquitecto técnico y el presupuesto de la empresa contratada su instalación la distribución de los gastos de tal instalación entre todos los propietarios del edificio ( viviendas, trasteros, oficinas de entreplanta y locales de planta baja) en proporción a su cuota de participación en el inmueble, siendo de destacar que el ascensor a instalar da servicio a las viviendas, trasteros y oficinas de entreplanta donde también tiene parada, pudiendo accederse a las mismas desde el portal de viviendas si se toma el ascensor. Los acuerdos figuraban en el orden del día y fueron aprobados por doce votos a favor que representaban el 52% de las cuotas de participación frente a 6 votos en contra que representan el 38,05% de las cuotas, habiendo votado en contra el demandante propietario de un local en planta baja con una cuota del 5%, un local u oficina en entreplanta con cuota del 1,80% y un trastero en entrecubierta con una cuota del 0,15%.

Pues bien, el acuerdo impugnado es un acuerdo comunitario que implica la instalación ex novo de un ascensor, dado que el inmueble no contaba con tal servicio, para suprimir barreras arquitectónicas y facilitar la accesibilidad a personas con movilidad reducida (en el piso segundo vive una persona con minusvalía reconocida del 78%), acordándose la distribución de su coste entre todos los propietarios del edifico, incluyendo a los de las oficinas de entreplanta - las que también da servicio el ascensor - y locales de planta baja - a los que obviamente no ofrece servicio, pues no tienen acceso a portal y escaleras - , y como tal se adoptó con el respaldo en ambas juntas de propietarios por la doble mayoría de propietarios y cuotas exigidas por el art. 17-2 de la Ley de Propiedad Horizontal cuyo tenor es el siguiente: ' Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 10.1 b), la realización de obras o el establecimiento de nuevos servicios comunes que tengan por finalidad la supresión de barreras arquitectónicas que dificulten el acceso o movilidad de personas con discapacidad y, en todo caso, el establecimiento de los servicios de ascensor, incluso cuando impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, requerirá el voto favorable de la mayoría de los propietarios, que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación.

Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos, aun cuando su importe repercutido anualmente exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes.' Y en orden a la interpretación de tal precepto la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene la doctrina constante, de la que son exponentes las Sentencias 38/2014 ,1 de10 de febrero, 202/2014, de 23 de abril , 678/2016, 17 de noviembre y 381/2018, de 21 de junio , que cuando se acuerde la instalación de un ascensor en un edificio que carece del mismo, o incluso según la última sentencia citada cuando se acuerde su bajada a cota cero para suprimir las barreras arquitectónicas, dado que con ello se dota de mayor habitabilidad al edificio, facilitando la accesibilidad y movilidad de personas con discapacidad o mayores de setenta años, y se dota de mayor valor al inmueble, al que se le proporciona de su servicio del que carecía, y que por ello todos los propietarios de departamentos en el inmueble deben contribuir a los gasto de la instalación, tanto los que votaron a favor como los que votaron en contra, los propietarios de viviendas a los que da servicio el ascensor, como los propietarios de los locales a los que el ascensor no ofrece servicio, y ello incluso cuando existan normas estatutarias que eximan a los propietarios de locales sin acceso al portal o escaleras de los gastos de tales elementos comunes, pues se debe contribuir a los gastos de instalación del ascensor con independencia de que se use o deje de usar, y el precepto permite acordar su instalación incluso cuando ello conlleve la modificación de los estatutos o titulo constitutivo de la comunidad, y ello sin perjuicio que los propietarios de los locales que no puedan usar los servicios del ascensor por no tener acceso al portal o escaleras, puedan quedar exentos por los estatutos de los gastos de mantenimiento y reparación del servicio de ascensor.

En el presente caso los estatutos en su art. 4º eximen a propietarios de los locales de la obligación de sufragar los gastos de zaguán (portal) y escalera de las viviendas por no tener acceso desde sus locales a tales elementos comunes, no diciendo nada sobre el ascensor dado que el edificio cuando se construyó no contaba con tal servicio. Pues bien, como hemos dicho tal precepto no debe impedir la obligación de los propietarios de los locales de contribuir a la instalación del ascensor, pues el acuerdo se adopta al amparo del art. 17-2 de la LPH que permite su adopción incluso cuando se modifiquen los estatutos comunitarios, y en todo caso el citado precepto podrá, en su caso, invocarse para lograr que los propietarios de los locales queden exentos de los gastos de mantenimiento y reparación del ascensor, que no les ofrece servicio, pero no para eximirse de los gastos de instalación, que como hemos dicho dotan al edificio de mayor habitabilidad, accesibilidad y valor, y deben sufragase por todos los propietarios, con independencia de que tengan o no la posibilidad de usar el ascensor. A todo ello debe añadirse que el ascensor si da servicio a los trasteros de entrecubierta y a las oficinas de entreplanta.



TERCERO.- La sentencia de instancia estima válido el acuerdo de instalación de ascensor y obligación de todos los propietarios de contribuir a sufragar las obras de instalación, pero limita la contribución del propietario demandante a la suma que representa el importe de doce mensualidades ordinarias de contribución a gastos comunes, decisión que funda en el art. 10-1 b) de la Ley de Propiedad Horizontal , a tenor del cual: 'b) Las obras y actuaciones que resulten necesarias para garantizar los ajustes razonables en materia de accesibilidad universal y, en todo caso, las requeridas a instancia de los propietarios en cuya vivienda o local vivan, trabajen o presten servicios voluntarios, personas con discapacidad, o mayores de setenta años, con el objeto de asegurarles un uso adecuado a sus necesidades de los elementos comunes, así como la instalación de rampas, ascensores u otros dispositivos mecánicos y electrónicos que favorezcan la orientación o su comunicación con el exterior, siempre que el importe repercutido anualmente de las mismas, una vez descontadas las subvenciones o ayudas públicas, no exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes. No eliminará el carácter obligatorio de estas obras el hecho de que el resto de su coste, más allá de las citadas mensualidades, sea asumido por quienes las hayan requerido.

También será obligatorio realizar estas obras cuando las ayudas públicas a las que la comunidad pueda tener acceso alcancen el 75% del importe de las mismas.' Ahora bien, la limitación acordada en la sentencia de instancia no es acorde a Derecho, pues se refiere a un supuesto distinto de dicho precepto, en concreto, como hemos dicho, al supuesto del art. 17-2 de la citada LPH en cual la instalación del ascensor es acordada por la junta de propietarios con la doble mayoría de propietarios y cuotas fijada por el mismo, disponiendo el párrafo segundo del mentado precepto que: 'Cuando se adopten válidamente acuerdos para la realización de obras de accesibilidad, la comunidad quedará obligada al pago de los gastos, aun cuando su importe repercutido anualmente exceda de doce mensualidades ordinarias de gastos comunes', norma que la sentencia de instancia ha dejado de aplicar y por lo tanto infringido.

Por su parte, el art. 10-1 b) de la Ley de Propiedad Horizontal se refiere a un supuesto distinto que el que nos ocupa en este caso, pues en el caso de tal precepto estamos ante obras de accesibilidad, o en su caso de instalación de ascensor o supresión de barreras arquitectónicas, que se acuerdan a solicitud del propietario de una vivienda o local en el que vivan, trabajen o presten sus servicios voluntarios, personas con discapacidad o mayores de setenta años, pero sin que en tal caso sea necesario que las obras o instalación de servicios cuente con la mayoría de las junta de propietarios, de donde la razón que se limite la contribución anual de los propietarios al importe que representan doce mensualidades ordinarias de gastos comunes y ello una vez descontado del importe las subvenciones y ayudas públicas. Pero en el presente caso la instalación del ascensor para supresión de barreras arquitectónicas no ha sido acordado al amparo de tal precepto, esto es el 10-1 b) de la Ley de Propiedad Horizontal, sino al amparo del art. 17-2 de la misma Ley, esto es no por solicitud de un propietario de vivienda o local en el que vivan o trabajen personas con discapacidad o mayores de setenta años, sino por acuerdo de la junta de propietarios con la doble mayoría de propietarios y cuotas de participación exigida por el último precepto legal, por lo cual tal como de forma clara y expresa establece el párrafo segundo del art. 17-2 la comunidad, es decir todos los propietarios que integran la misma, queda obligada al pago de los gastos, incluso cuando el importe repercutido anualmente excede de doce mensualidades de gastos comunes.



CUARTO.- El demandante reitera en su escrito de recurso el motivo de impugnación de los acuerdos comunitarios alegando que el proyecto de ascensor aprobado resulta gravoso para los propietarios de las oficinas de entreplanta pues afecta al pasillo de las mismas y para el local bajo propiedad del actor que queda ocupado en parte, y que existe otras opciones de instalación del ascensor que permiten la no afectación de tales elementos.

Aquí hacemos nuestros los argumentos esgrimidos en la sentencia de instancia para desestimar el motivo (fundamento cuarto) y de conformidad con lo dictaminado por el perito judicial podemos señalar que el proyecto elaborado por el arquitecto técnico Pablo es un proyecto viable que implica la instalación de un ascensor que tiene la cota cero en el portal de las viviendas, pero que también tiene parada y da servicio a las oficinas de la entreplanta, lo cual si bien implica la afectación del pasillo de las mismas las favorece, pues tanto empleados como clientes disfrutan de las mejoras de accesibilidad que representa un ascensor, habiendo señalado el perito judicial que el proyecto de ascensor propuesto por el perito del actor Sr. Prudencio , al margen de no contar con el suficiente desarrollo técnico como para considerase un proyecto técnico, es más gravoso que el proyecto aprobado, y ello por cuanto que en primer lugar supone como mínimo 15.000 euros más de coste económico, y segundo conlleva mayor afectación par los locales, y en tal sentido en el proyecto del Sr. Prudencio el local núm. 3 sufre una ocupación de 10,40 metros cuadrados (26,55% de su superficie total que es de 38,80 metros cuadrados) frente al os 4,20 metros cuadrados que pierde en el proyecto aprobado por la junta de propietarios, y el local núm. 4 de la entreplanta (estudio fotográfico) pierde 7,25 metros cuadrados en el proyecto del Sr. Prudencio frente a los 3,25 metros cuadrados que pierde en el proyecto aprobad.

Por otra parte cualquiera que sea el proyecto aprobado, e incluso cuando no se ofrezca servicio a los locales u oficinas de la entreplanta, el demandante, en su condición de propietario de un trastero, oficina de entreplanta y local en planta baja, queda obligado a sufragar los gastos de instalación del ascensor, pues ya hemos dicho que cuando la instalación del ascensor se realiza ex novo para facilitar la accesibilidad de personas con discapacidad o mayores de setenta años y es aprobada por la junta de propietarios con la doble mayoría de propietarios y cuotas de participación al amparo del art. 17-2 de la LPH, todos los propietarios quedan obligados a sufragar las obras de un nuevo servicio que dota de mayor habitabilidad y valor al edificio, y ello con independencia de que puedan hacer uso o no del nuevo servicio instalado.

También reitera el demandante en su recurso de apelación que el proyecto aprobado por la junta de propietarios contempla partidas que son ajenas a la instalación del ascensor y la supresión de las barreras arquitectónicas.

Nada concreta en su recurso sobre cuales son tales partidas, lo cual obviamente vulnera el principio de contradicción y causa indefensión a la contraparte que no puede alegar lo oportuno sobre las partidas discutidas. Es cierto que en el informe del perito judicial se hace referencia a partidas que son ajenas a la instalación del proyecto de ascensor, señalando como tales, en la última página de su informe, la de retirada de espejo y buzones, la de felpudo, la de buzones, la de celosía decorativa y la de instalación de video portero, sin concretar su importe, si bien es obvio que se trata de importes menores. En todo caso la comunidad acordó instalar un portero automático en lugar de un video portero, y respecto al resto de las partidas referidas que las mismas fueran sufragadas por los propietarios de las viviendas, trasteros y oficinas de entreplanta, que son los que tienen acceso al portal, quedando exentos de tal obligación los propietarios de los locales en planta baja sin acceso al local. Por ello la impugnación y correlativo motivo del recurso debe ser desestimado.

Por último el demandante alega en su recurso, tal como lo hizo en su demanda al formular los motivos de impugnación de los acuerdos comunitarios, que implicando el proyecto de instalación de ascensor aprobado por la junta de propietarios la ocupación de parte de su local, la indemnización que se le ofrece por tal pérdida (360 euros) es insuficiente pues no valora adecuadamente el precio del terreno, la perdida de funcionalidad del local ni los perjuicios que la obra va a ocasionar. La ocupación de parte del espacio del local propiedad del demandante, en concreto 0,40 metros cuadrados, es algo necesario para la instalación del ascensor, y por ello supone una servidumbre legal en beneficio de un servicio comunitario que el propietario del local debe soportar recibiendo en compensación la correspondiente indemnización comprensiva tanto del valor del espacio ocupado según criterios de mercado, y en su caso, el perjuicio causado por la pérdida de funcionalidad del local así como la paralización de la actividad en el mismo por las obras. El espacio ocupado se valora a razón de 900 euros el metro cuadrado, de donde los 0,40 metros cuadrados afectos se valoran en 360 euros, y el actor no ha propuesto una valoración alternativa o acreditado que tal valoración sea insuficiente por no ser acorde a los precios de mercado. Por lo que respecta a la pérdida de funcionalidad del local nada se ha probado al respecto, y lo cierto es que los 0,40 metros ocupados es un espacio mínimo, por lo que es de presumir que la funcionalidad del local no queda comprometida. Y por lo que ataña a los perjuicios por la ejecución de las obras no consta que las mismas impliquen el cierre del local o afecten a su actividad ordinaria, que tampoco nos consta cual es, pero si así ocurriese o con motivo de tales obras se ocasionasen otro tipo de daños o perjuicios, siempre quedaría la opción al propietario del local como perjudicado de reclamar la correspondiente indemnización.



QUINTO.- Lo expuesto en los anteriores fundamentos conlleva la desestimación del recurso de apelación formulado por el demandante y la estimación de del recurso de apelación formulado por la Comunidad demandada, por lo que debe revocarse la sentencia y desestimarse la demanda interpuesta, declarándose la validez de los acuerdos aprobados por la junta de propietarios celebrada el 9 de marzo de 2018 impugnados por el actor en su demanda.

Y siendo el resultado del juicio el antedicho, las costas de la primera instancia deben ser impuestas a la parte demandante que ha sido vencida en juicio viendo desestimadas sus pretensiones ( art. 394-1 de la LEC), debiendo ser condenado también el demandante a sufragar las costas generadas en esta alzada por su recurso dado que ha sido desestimado ( art. 398-1 de la LEC), mientras que no procede imponer las costas por el recurso de apelación de la Comunidad demandada dado que ha sido estimado ( art. 398-2 de la LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S. M. el Rey de España, administrando la justicia que emana del pueblo español y ejercitando la potestad jurisdiccional que la Constitución y las leyes confiere a este tribunal.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Casiano contra la Sentencia núm. 35/2019, de 15 de junio dictada en los Autos del Juicio Ordinario núm. 174/2018 del Juzgado de Briviesca (Burgos), imponiendo las costas procesales generadas por tal recurso en esta alzada al citado demandante recurrente, y, asimismo, estimar el recurso de apelación interpuesto por la' COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Núm. NUM000 DE LA CALLE000 DE BRIVIESCA contra la referida Sentencia y, en su consecuencia revocar y dejar sin efecto tal resolución y en su lugar acordar desestimar la demanda formulada por al actor contra la citada Comunidad de Propietarios, declarando válidos los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios de tal Comunidad en fecha 9 de marzo de 2018 impugnados por el demandante, imponiendo las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte actora, sin imposición de las costas procesales generadas en esta alzada por el recurso de apelación de la demandada.- La estimación del recurso conlleva la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ .

Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación y, en su caso, extraordinario por infracción procesal dentro del plazo de veinte días desde su notificación mediante escrito motivado a presentar en este tribunal y para su conocimiento y resolución por la Sala Civil del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.