Sentencia CIVIL Nº 35/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 442/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00035/2020
Modelo: N10250
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
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Teléfono: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JFS
N.I.G. 30016 42 1 2018 0004935
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000442 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000982 /2018
Recurrente: Jesús Manuel
Procurador: PAULA BERNABE NIETO
Abogado: MARIO VAZQUEZ LOPEZ
Recurrido: Patricia
Procurador: JOAQUIN ROS NIETO
Abogado: FELIPE RODRIGUEZ DE CASTRO
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION QUINTA (CARTAGENA)
ROLLO DE APELACION Nº 442/2019
JUICIO DE DIVORCIO Nº 982/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000
SENTENCIA NUM. 35
Iltmos. Sres.
Don José Manuel Nicolás Manzanares Presidente

Don Jacinto Aresté Sancho
Don Matías Manuel Soria Fernández-Mayoralas
Magistrados
En la ciudad de Cartagena, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en DIRECCION000 , integrada por los Iltmos.
Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Divorcio número 982/2018
-Rollo 442/2019-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de
DIRECCION000 , a instancia del procurador de los tribunales don Joaquín Ros Nieto, en representación de doña
Patricia , asistida por el letrado don Felipe Rodríguez de Castro, frente a don Jesús Manuel , representado por la
procuradora de los tribunales doña Paula Bernabé Nieto y asistido por el letrado don Mario Vázquez López En
esta alzada actúan como apelante don Jesús Manuel y como apelada de doña Patricia . Habiendo intervenido
el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Jacinto Aresté Sancho, que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el número 982/2018, se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO Por todo lo expuesto, he decidido estimar parcialmente las demandas interpuestas recíprocamente entre doña Patricia y, don Jesús Manuel sobre divorcio y, así: 1.- Declarar disuelto, por causa de divorcio, el matrimonio contraído por los referidos cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración; 2.- No realizar atribución expresa del uso de la vivienda que fuera familiar, respecto a ninguno de los dos copropietarios de la misma, entre tanto se disuelva la sociedad de gananciales; 3.- Establecer una pensión compensatoria respecto a doña Patricia , en cantidad de novecientos euros (900€) mensuales, que tendrán que serle abonados por don Jesús Manuel , durante diecisiete (17) meses, desde el mes de agosto de 2018 hasta el mes de diciembre de 2019. Dicha pensión, se ingresará en la cuenta corriente que doña Patricia designe a tal efecto entre los días 1 a 5 de cada mes. 4.- No realizar especial condena en las costas ocasionadas en este procedimiento.'

SEGUNDO. - Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACION por la Procuradora de los Tribunales Doña Paula Bernabé Nieto, actuando en nombre y representación de D. Jesús Manuel , exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento. Del correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación se dio traslado a la parte contraria emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 442/2019, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día de la fecha su votación y falto.



TERCERO. - En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia que acuerda el divorcio y adopta medidas reguladoras de sus efectos, se alza el marido cuestionando tres puntos: el pronunciamiento sobre la vivienda familiar, pretendiendo que su uso, que no ha sido asignado a ninguno de los cónyuges, sea atribuido a él y sus hijos menores; la pensión compensatoria, que solicita no se conceda, por la convivencia marital de la esposa con un tercero, o en su caso se reduzca; y la falta de pronunciamiento sobre los enseres personales que se encuentran en el domicilio familiar, que solicitó en la vista.



SEGUNDO. - En cuanto al primer punto, no procede la atribución solicitada teniendo en cuenta: a) la vivienda familiar ha perdido tal carácter, ya que primero la dejó el marido y posteriormente la esposa que había permanecido en la misma; b) no hay hijos menores en el matrimonio, lo que hace inviable la pretensión en la forma indefinida solicitada, pues los hijos a los que se refiere el artículo 96 del Código Civil son los comunes; b) no se aprecian circunstancias que, a efectos de una atribución temporal, hagan el interés del marido el más necesitado de protección, pues no lo es la existencia de unos hijos de otra relación cuya custodia tiene la madre.



TERCERO. - En cuanto al segundo punto, hay que partir de doctrina establecida sobre lo que ha de entenderse por 'vivir maritalmente con una persona' a los efectos de extinción de la pensión compensatoria en las Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero y 28 de marzo de 2012: ' desde la entrada en vigor de la ley de 17 julio 1981 se ha intentado interpretar la disposición contenida en el art. 101.1 CC , que ahora resulta cuestionada en este litigio. En la doctrina se han mantenido dos posturas: la de quienes entienden que el Código civil utiliza la expresión 'vivir maritalmente' como equivalente a convivencia matrimonial, y la de quienes entienden que cualquier tipo de convivencia estable de pareja lleva a la extinción de la pensión y que no quedan incluidas las convivencias ocasionales o esporádicas. Esta misma discrepancia se ha reproducido en las sentencias de las Audiencias Provinciales. Para darle sentido a dicha regla, deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Cataluña también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria', en su art.

233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1, c) CF . Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma.' Sentado esto, entendemos que quien sostiene la existencia de convivencia marital con tercero tiene la carga de la prueba sobre la existencia de la convivencia. Ahora bien, acreditada la misma, será quien niega el carácter de marital a la misma el que tiene la carga de la prueba sobre dicho extremo. Así lo entiende la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de León de 4 de febrero de 2013 cuando argumenta que ' corresponde al deudor demostrar que se ha producido la convivencia marital mediante la utilización de toda suerte de pruebas, bien directas bien a través de las presunciones, tomando como base el dato incontestable de una relación más o menos continuada del acreedor de la pensión con ese tercero de la que se pueda deducir en un sentido puramente lógico que se ha producido el supuesto de hecho que genera la consecuencia extintiva. Probado este extremo, es decir, el de la convivencia, es perfectamente licito y conforme a la naturaleza de las cosas deducir la existencia de una relación marital entre una y otra parte, si el acreedor no ha podido justificar ni explicar convenientemente el porqué de esa convivencia continuada y estable, de fácil prueba para él y de casi imposible acreditación para el contrario'; y la de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 20 de julio de 2015 cuando, con cita y ampliación de otra anterior, razona que ' si bien la prueba de la convivencia o relación incumbe al demandante, la demostración de que aquella no reúne las características de estabilidad y permanencia que la convierten en relación de contenido asimilable a la matrimonial (more uxorio)...' o añadimos, que obedezca a otra causa que no sea la afectiva de pareja', corresponde a quien goza de tal situación, por la teoría de la facilidad probatoria'.

Asumimos como propios estos razonamientos que, en el caso enjuiciado, nos llevan a la conclusión contraria a la que alcanza la juzgadora de primera instancia. Esta argumenta en el fundamento tercero que ' se quiso hacer creer la posibilidad de que doña Patricia tuviese nueva pareja, lo que haría desaparecer la posibilidad de pensión compensatoria; no obstante, tal circunstancia no ha quedado acreditada. Sí se ha acreditado que la misma reside en otro domicilio junto a otra persona y su hijo y, el testigo manifestó en el acto del juicio que vio actitudes propias de una pareja, sin ser capaz de concretar las mismas o dar ejemplo alguno, pues no observó ningún beso entre ambos o que fueran cogidos de la mano, como tampoco se observa en las fotografías aportadas, por lo que no quedó acreditada ninguna relación sentimental, que la propia doña Patricia negó en el acto del juicio. Además, en todo caso se necesitaría acreditar la existencia de una relación de pareja estable, que tampoco se ha acreditado' En efecto, el testimonio del detective, en relación al informe aportado y fotografías que lo ilustran, acreditan plenamente que la esposa y un hijo suyo de otra relación anterior conviven con una tercera persona, Don Santiago , desde al menos octubre de 2018, en el domicilio de este. La apelada no sólo no ha acreditado que esa convivencia carece del marital carácter que el apelante le atribuye, sino que ha venido asegurando algo que no se corresponde a la realidad, que se limitaba a realizar allí, esporádicamente, labores de limpieza retribuidas para un amigo, tesis que refuta acertadamente la resolución impugnada poniendo de relieve lo absurdo de la misma teniendo en cuenta las horas y circunstancias de las entradas y salidas. Pues bien, acreditada la convivencia, no probado que tenga una causa distinta a la sentimental, y por el contrario habiéndose intentado ocultar ante el juzgado, se puede fundadamente concluir que se trata de una convivencia encajable en la doctrina jurisprudencial antes citado, extintiva por tanto del derecho a una pensión compensatoria, por lo que procede estimar el recurso en este punto.



CUARTO. - En cambio, el recurso no puede prosperar en su último extremo. La ausencia de pronunciamientos sobre supuestos enseres personales del marido en el que fue el domicilio familiar, no combatida mediante solicitud de complemento de la sentencia, es correcta, teniendo en cuenta tanto los escritos iniciales de demanda y contestación como el contenido que la sentencia debe tener conforme al artículo

QUINTO. - De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Paula Bernabé Nieto, actuando en nombre y representación de Don Jesús Manuel , contra la sentencia dictada en fecha 30 de mayo de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de DIRECCION000 en el Juicio de Divorcio número 982/2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria, pronunciamiento que queda suprimido por no ser procedente dicha pensión y que debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en lo que resulta compatible con lo anterior; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, salvo que la parte entienda y justifique que tiene interés casacional, en cuyo caso podrá interponer el de casación correspondiente y también el extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro de los veinte días a contar desde su notificación y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANCO DE SANTANDER nº 3196/0000/06/66/16; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.