Sentencia CIVIL Nº 35/2020, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 2, Rec 4586/2018 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla
PRADO DE SAN SEBASTIAN S/N
N.I.G. 4109142C20170040277
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 4586/2018
Asunto: 200418/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 1209/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 17 DE SEVILLA
Negociado: 4F
Apelante: Tatiana
Procurador: MACARENA PEÑA CAMINO
Abogado:
Ado/impugnante: Everardo
Procurador: ELISA ISABEL CAMACHO CASTRO
Abogado: FEDERICO DIAZ JIMENEZ
S E N T E N C I A Nº 35/2020
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. MANUEL DAMIAN ÁLVAREZ GARCÍA.
ILTMOS SRES. MAGISTRADOS
D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO. D. CARLOS PIÑOL RODRÍGUEZ.
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Primera Instancia nº 17 Sevilla.
ROLLO DE APELACIÓN Nº 4586/18-F
JUICIO Nº 1209/17
En la Ciudad de Sevilla a 24 de enero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Sevilla, Juicio sobre Divorcio procedente del
Juzgado de Primera Instancia referenciado, donde se ha tramitado a instancia de Dª Tatiana , representada
por la Procuradora Dª Macarena Peña Camino, que en el recurso es parte apelante contra D. Everardo

, representado por la Procuradora Dª Elisa Isabel Camacho Castro, que en el recurso es parte apelada/
impugnante, y siendo parte el Mº Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de enero de 2018 en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: ' FALLO// Que visto lo anterior debo declarar y declaro la disolución del matrimonio por causa de divorcio de Dña. Tatiana y de D. Everardo con todos los efectos legales inherentes a ello y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. Asimismo se acuerdan las siguientes medidas definitivas: 1.- PATRIA POTESTAD De común acuerdo, la patria potestad se atribuye y se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores. Resulta conveniente que cualquier decisión que afecte a la vida del MENOR/ES sea tomada de común acuerdo entre los progenitores, si bien puede ejercerla uno sólo con el consentimiento expreso ó tácito del otro, con arreglo a los acuerdos a que hayan llegado previamente los padres. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancia o en situaciones de urgente necesidad ( art. 156 CC).

En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrán acudir al Juez, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirse ésta total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones.

Concretando un poco más, cualquiera de los progenitores que tenga al menor /menores en su compañía pondrá en conocimiento del otro cualquier problema importante de salud que padeciere el menor, debiendo solicitar la autorización expresa del otro progenitor para cualquier tipo de intervención quirúrgica, salvo en situaciones de urgente necesidad, comunicando inmediatamente al otro el lugar ó centro donde estuviera siendo atendido el menor.

El centro escolar donde curse el menor/ los menores sus estudios debe ser acordado por ambos progenitores, al igual que el desarrollo de actividades extraescolares, debiendo el centro escolar facilitar la misma información a la madre que al padre.

2.-GUARDA Y CUSTODIA Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, 3.-USO DOMICILIO FAMILIAR El uso del domicilio familiar y ajuar sito en Sevilla AVENIDA000 bloque NUM000 corresponde a la Sra.

Tatiana hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

4.- PENSIÓN COMPENSATORIA Se establece una pensión compensatoria en favor del Sr. Everardo y a cargo de la Sra. Tatiana en 600 - €, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos en los cincos primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto por el Sr. Tatiana , teniendo una duración de 4 años desde el dictado de esta sentencia.

5.- PENSIÓN DE ALIMENTOS Se establece la pensión de alimentos en 300 en favor de los 4 hijos a cargo del Sr. Everardo - €, por 12 mensualidades, actualizables conforme al IPC a primeros de cada año, pagaderos en los cincos primeros días de cada mes, haciéndose efectivo mediante transferencia en cuenta corriente designada al efecto.

Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar. Las actividades extraescolares no necesarias se abonarán al 50% siempre y cuando exista consentimiento fehaciente de ambos progenitores.

6. RÉGIMEN DE COMUNICACIONES Y ESTANCIAS CON EL PROGENITOR NO CUSTODIO.

En defecto del acuerdo al que lleguen los progenitores , que será amplio y flexible, en atención a las actividades de los menores , se fija el siguiente: Fines de semanas alternos , desde los viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20.00 horas, en los meses de Octubre a Marzo, y a las 21:00 horas, desde Abril a Septiembre, que se reintegrará en el domicilio del menor. Los puentes escolares o fines de semana largos, viernes o lunes festivo, corresponderán al progenitor al que corresponda el fin de semana.

Estancias inter-semanal , se realizará los miercoles desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas en los meses de Octubre a Marzo, y a las 21:00 horas, desde Abril a Septiembre que se reintegrará al domicilio del menor.

Vacaciones escolares , serán por mitad, correspondiendo en los años pares la primera mitad para la madre y la segunda mitad para el padre, y en años impares al revés. Interrumpiéndose las visitas intersemanales y fines de semanas en el periodo vacacional, iniciándose los fines de semana alternos con el progenitor que haya disfrutado la primera parte de las vacaciones escolares.

Las Navidades: la primera mitad comprenderá desde el último día de colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas; y la segunda mitad, desde el día 30 a las 20:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 20:00 horas.

Semana Santa : la primera mitad desde el viernes de Dolores hasta el Miércoles Santo a las 14:00 horas y, la segunda mitad desde el miércoles Santo a las 14:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 21:00 horas.

Feria o Fiestas Locales: primera mitad desde el último día de colegio hasta la mitad de las vacaciones escolares a las 21:00 horas; segunda mitad desde la mitad de las vacaciones escolares hasta el último día de las vacaciones a las 21:00 horas.

Verano: primera mitad desde el último día de colegio hasta el 31 de julio a las 21:00 horas ; segunda mitad, desde el 31 de julio hasta el último día de vacaciones escolares a las 21:00 horas.

Todas las entregas y recogidas que no se realicen en el colegio se harán en el domicilio legal.

COMUNICACIÓN TELEFÓNICA .- Los padres permitirán y facilitarán una comunicación telefónica fluida con los hijos, sin perjuicio de no perturbar las actividades de éstos '

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. Tras la votación y fallo quedó visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alega en el escrito de interposición de recurso la falta de motivación de la sentencia apelada en los pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria, alimenticia y establecimiento de un límite temporal para la atribución del uso de la vivienda familiar.

No puede apreciarse la falta de motivación alegada teniendo en cuenta que la sentencia apelada motiva suficientemente los argumentos que llevan al juzgador a al establecimiento de la pensión compensatoria y determinación de la cuantía de la pensión alimenticia atendidas las circunstancias económicas de las partes descritas en la sentencia apelada ; en consecuencia ha de estimarse que se ha dado respuesta judicial o a las cuestiones debatidas y por otra parte la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales deben de integrarse con el principio de economía procesal y de evitación de que aspectos de naturaleza formal impidan resolver el fondo de asunto, principios estos últimos defendidos en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. La consecuencia de nulidad que se deriva de una sentencia incongruente o falta de motivación podría verse paliada si estimamos posible la subsanación del defecto, sobre todo teniendo en cuenta que se alega la incorrecta valoración de la prueba practicada, que puede ser objeto de revisión en esta segunda instancia, supliendo en esta segunda instancia las posibles omisiones apreciadas en la sentencia recurrida, dada la naturaleza jurídica del recurso de apelación y su efecto devolutivo que confiere a este Tribunal plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgado de instancia, en lo que afecta tanto a las cuestiones de hecho como de derecho, siempre que puedan ser objeto de recurso, como ocurre en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Por lo que respecta a la atribución del uso de la vivienda familiar declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017 que 'la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC. Efectivamente, esta norma no permite establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda a los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez. Y la sentencia de 29 de Mayo de 2015 declara que la mayoría de edad alcanzada por los hijos a quienes se atribuyó el uso deja en situación de igualdad a marido y mujer ante este derecho, enfrentándose uno y otro a una nueva situación que tiene necesariamente en cuenta, no el derecho preferente que resulta de la medida complementaria de guarda y custodia, sino el interés de superior protección, que a partir de entonces justifiquen, y por un tiempo determinado. En consecuencia, existiendo hijos menores de edad no cabe establecer un límite temporal para la atribución del uso de la vivienda familiar por lo que procede estimar en este sentido el recurso interpuesto en el sentido de atribuir el uso de la vivienda familiar a la Sra. Tatiana hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad, sin que pueda acogerse la alegación de que la atribución del uso de la vivienda familiar se refiera sólo a la vivienda sita en la AVENIDA000 bloque NUM000 , pues ha quedado acreditado que este piso y el colindante del 2º E,que se encontraban unidos constituían la vivienda familiar cuyo uso es atribuido a los menores y al progenitor al que se atribuye su guarda y custodia sin que se considere procedente división material de la vivienda familiar que entraña una situación de convivencia próxima, contradictoria con la disolución de vínculo matrimonial y generadora de un potencial peligro de conflictividad familiar que debe ser evitado

TERCERO.- La pensión que regula el Art. 97 del Código Civil tiene naturaleza estrictamente compensatoria , por cuanto tiende a corregir el desequilibrio patrimonial que la separación o el divorcio provoca en la posición económica de uno de los cónyuges respecto de la que mantiene el otro, y en relación con el nivel de vida que ambos disfrutaban durante la vigencia de la convivencia matrimonial; persigue evitar que el cese de la vida en común entrañe para uno de los cónyuges un sensible descenso del nivel de vida efectivamente disfrutado durante el transcurso de la relación convivencial. El derecho a percibir tal pensión descansa sobre dos presupuestos básicos: la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio patrimonial entre los cónyuges, y la relación causal directa entre tal situación económica, desventajosa para uno de ellos, y el cese de la convivencia matrimonial. Por otra parte es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que no puede sustentarse el desequilibrio en base únicamente a la inferior situación económica en que quedó uno de los cónyuges tras la ruptura respecto del otro, salvo, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Junio de 2011 que los ingresos de uno u otro cónyuges puedan reputarse absolutamente dispares, no aisladamente considerados, sino tras confrontar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta. Así ocurre en el presente procedimiento en el que como se declara en la sentencia apelada el Sr. Everardo se encuentra en situación de desempleo desde el año 2011 y no consta que perciba ningún tipo de ingresos y la Sra. Tatiana percibe unos ingresos de 4165 euros, como se afirma en el escrito de interposición de recurso, por lo que ha de estimarse que se produce para el demandado una situación de desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial que determina la concesión de una pensión compensatoria, que teniendo en cuenta la edad del demandado, el tiempo de duración del matrimonio, los ingresos económicos de los cónyuges y el trabajo realizado con anterioridad y durante la vigencia del matrimonio considera la Sala que la cuantía el límite temporal establecido en la sentencia apelada es perfectamente adecuado para que pueda superar el desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial.



CUARTO.- Igualmente ha de desestimarse el recurso respecto de la cuantía de la pensión alimenticia pues aún cuando la establecida en la sentencia apelada es inferior a la que viene considerando esta Sala como mínimo vital de subsistencia hay que tener en cuenta las especiales circunstancias concurrentes de ausencia de ingresos del demandado y la acreditada disparidad entre los ingresos de los progenitores Tampoco puede ser estimada la impugnación de la sentencia en lo relativo a los gastos extraordinarios entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional, imprevisible, necesario y adecuado a la capacidad económica de ambos progenitores, que serán sufragados por ambos por mitad, siempre que medie previa consulta del progenitor custodio al no custodio sobre la conveniencia y necesidad del gasto (salvo supuestos excepcionales y urgentes en que ello no sea posible) y acuerdo de ambos -de forma expresa y escrita antes de hacerse el desembolso- o en su defecto, autorización judicial, mediante la acción del artículo 156 del Código Civil,

QUINTO.- En base a las anteriores consideraciones procede estimar parcialmente el recurso interpuesto revocando la sentencia apelada en el único sentido de atribuir el uso de la vivienda familiar a la Sra. Tatiana hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin que dada la especial naturaleza de este procedimiento y la índole de los derechos en él debatidos proceda hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Tatiana contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 17 de Sevilla, dictada en las actuaciones de las que este rollo dimana, debemos revocar dicha resolución en el único sentido de atribuir el uso de la vivienda familiar a la Sra. Tatiana hasta que los hijos alcancen la mayoría de edad confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia , definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación fundado en el Art. 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y / o Extraordinario por Infracción Procesal.

El recurso deberá INTERPONERSE por escrito ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el siguiente a la notificación, con expresión de la infracción cometida a juicio del recurrente y al que se acompañara copia del resguardo del DEPOSITO de 50 euros efectuado en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Segunda (4046 de Banco Santander-Sucursal Jardines de Murillo) en concepto de Recurso de Casación y, en su caso, por Infracción Procesal.

En caso de no acompañarse justificante del depósito no se dará trámite al recurso, salvo que goce de exención.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy Fe.