Sentencia CIVIL Nº 35/2021, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 609/2020 de 28 de Enero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)

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N.I.G.: 1718042120198250308

Recurso de apelación 609/2020 -2

Materia: Apelación civil

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 686/2019

Parte recurrente/Solicitante: Adelina, Inocencio, FIDE GESTIO JURIDICA, S.L., Ángela

Procurador/a: Eva Maria Garcia Fernandez, Eva Maria Garcia Fernandez, Pere Ferrer Ferrer, Pere Ferrer Ferrer

Abogado/a: Antoni Molas Casas, Joan Farrés Gibert

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 35/2021

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSÉ ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNÁNDEZ FONT

Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, 28 de enero de 2021

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 23 de noviembre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 686/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª EVA MARIA GARCIA FERNANDEZ, en nombre y representación de Dª Ángela y FIDE GESTIO JURIDICA SL, contra la Sentencia de fecha 28 de julio de 2020, en el que consta como parte apelada el Procurador D. PERE FERRER FERRER, en nombre y representación de Dª Adelina y D. Inocencio.

SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'F A L L O

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la SRA. Adelina y SR. Inocencio contra la SRA. Ángela y FIDE GESTIÓ JURÍDICA SL y, en su consecuencia, CONDENO a la Sra. Ángela y FIDE GESTIÓ JURÍDICA SL a pagar, solidariamente, a la Sra. SRA. Adelina, la cantidad de 34.016,52 euros más el pago de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

En relación con las costas procesales, cada parte abonará las causadas a su costa y las comunes por mitad'.

TERCERO.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 27/01/2021.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª MARIA ISABEL SOLER NAVARRO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que estima parcialmente parcialmente la demanda interpuesta por la SRA. Adelina y el SR. Inocencio contra la SRA. Ángela y FIDE GESTIÓ JURÍDICA SL y, CONDENA a la Sra. Ángela y FIDEGESTIÓ JURÍDICA SL a pagar, solidariamente, a la Sra. SRA. Adelina, la cantidad de 34.016,52 euros más el pago de los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda. Y que en relación con las costas procesales, acuerda cada parte abonará las causadas a su costa y las comunes por mitad.

Se interpone recurso de apelación por Dª Ángela y FIDEGESTIÓ JURÍDICA SL. La parte apelada la SRA. Adelina y SR. Inocencio, se oponen al recurso e impugnan la sentencia.

La parte actora se opone a la impugnación formulada .

SEGUNDO.-Los concretos motivos del recurso de apelación son:

Incorrecta imposición de las costas con infracción del Art 394 respecto a la acción ejercitada por Dº Inocencio al haber sido totalmente desestimada.

Se opone que en relación a la Sra. Adelina se estima la primera acción y se desestima la segunda acción, por lo que existe una estimación parcial.

Y respecto a Inocencio se desestima íntegramente por lo que deberían imponérsele las costas a la actora.

En segundo lugar se invoca un error en la valoración de la prueba y aplicación de la prueba de presunciones.

Se opone básicamente: Que la sentencia de Instancia invierte la carga de la prueba al considerar que la demanda no ha probado que informara sobre las bonificaciones fiscales en el impuesto de sucesiones por minusvalía.

Se invocan como pruebas de dicha acreditación: Lo manifestado por la Sra. Ángela en el acto de la vista; el propio contenido de la escritura pública, la declaración testifical de las empleadas de la Notaria, que acreditan que la Notaria disponía de un formulario donde se hace mención expresa de la necesidad de presentar un certificado de discapaciadad para poder gozar de la correspondiente exención fiscal -

La parte apelada se opone al recurso de apelación e impugna la sentencia.

En cuanto a la oposición al recurso mantiene:

1) Incorrecta imposición de costas con infracción del artículo 394de la LEC , en cuanto a la reclamación efectuada por el actor Don Inocencio, al haber sido desestimada totalmente supretensión por dicha Sentencia, por lo que procedía su imposición.

Es evidente que en la demanda se reclamaba en base a la no información por parte de la Notario y de Fide Gestión Jurídica, SL ensu día de las ventajas fiscales que tanto la Sra. Adelina como la Sra. Palmira tenían atendida su situación de discapacidad (una ya reconocida y la otra en trámite y reconocida posteriormente con efectos de antes de firmar la escritura de aceptación de herencia de la difunta), que les hubiera llevado a no tener que pagar ninguna de las dos cantidad alguna por el Impuesto sobre Sucesiones, por tener derecho a las reducciones que se acreditaron debidamente en la demanda interpuesta por esta representación. La parte apelante, en cuanto al extremo de la no imposición de las costas a Don Inocencio, basa su argumentación en cuanto a que por el mero hecho de desestimarse su pretensión en la sentencia ya se le deba condenar de por si al pago de las costas procesales, extremo que no podemos compartir de ninguna manera.

Reiterada jurisprudencia al respecto es clara en el sentido que las

costas se deben imponer cuando se desestima una pretensión, si bien en múltiples sentencias se deja claro que de no existir temeridad no se impondrán las mismas, o cuando la demanda verse sobre unos hechos que son más que discutibles, como sucede en el caso que nos ocupa.

El propio Juez de instancia así lo razona en El propio Juez de instancia así lo razona en el Fundamento deDerecho Séptimo de la Sentencia al referirse al artículo 394 de la LEC,

Y en cuanto a la incorrecta valoración de la prueba opone:

2) Incorrecta valoración de la prueba y aplicación de la prueba Incorrecta valoración de la prueba y aplicación de la prueba de

presunciones.

Comenta la parte apelante que se invierte la carga de la prueba al

considerar que la parte demandada no ha probado que realmente se informara sobre la existencia de bonificaciones fiscales en el impuesto de sucesiones por minusvalía y por ello presume que no se informé deello a la demandante y que al no hacerlo se incurrió en una conductaculposa o no diligente.

Basa a su vez dicho motivo en la versión de la Notaria, que afirmó que sí que informó a la actora sobre la existencia de las bonificaciones fiscales (en contraposición con la versión de la actora que afirma lo contrario).

No podemos estar de acuerdo con dicha afirmación de contrario,puesto que en base al propio artículo 217 de la LEC la carga de la prueba corresponde a cada parte, y en especial en el caso que nos ocupa, la demandada afirmó en el Hecho Tercero de su escrito de oposición a la demanda lo siguiente:

'En la oficina notarial de mi mandante tienen, desde hace años,una relación escrita que se entrega a todos los interesados que encargan la preparación de escrituras de herencia y donde se detalla los documentos necesarios a presentar a la notaria y se informa de la existencia de bonificaciones por razón de discapacidad....'

'Pues bien, esta relación escrita fue entregada en la notaria a Adelina, y por tanto quedó plenamente informada de la existencia de aquellas bonificaciones'.

'Acompaño copia del expresado documento señalado de número UNO.'Huelga decir, que el documento presuntamente entregado a mi representada, carece de cualquier firma o reconocimiento fehaciente de la misma acreditando dicha entrega tal y como manifiesta la parte apelante.

La apelante no prueba en ningún momento lo que alega. Así lo razona el Juez de instancia en su Fundamento de Derecho Sexto, que dejar la carga de la prueba a la actora no deja de ser una 'probatio diabólica',

) ni tampoco por las declaraciones de las testigos -recordemos que son todas trabajadores de la Notaria demandada- las cuales no pudieron afirmar si se le entregó o no a la parte actora,

demandada (aquí apelante):

Asimismo se impugna la sentenciaImpugnación de la Sentenciaen cuanto a la desestimación de la pretensión de indemnización reclamada por los Sres. Inocencio y Adelina, en base a las siguientes Desestimación en base al reconocimiento posterior de ladiscapacidad de doña Palmira en fecha posterior a lafirma de la escritura de aceptación de herencia, aunque con efectos 17 de febrero de 2011.

Dicho extremo nunca ha sido negado por mis representados. Ahora bien, queda perfectamente determinado y probado sin ningún género de duda que el reconocimiento de que la discapacidad fuese con fecha anterior a la firma de la escriptura de aceptación de herencia, hubiese facultado a la Sra. Palmira -de haber sido informada debidamente por las demandadas, cosa que no ocurrió- para solicitar ante la Agencia Tributària de Catalunya, la devolución de los ingresos indebidos en base al artículo 66 de la Ley 58/2003 de 17 de diciembre, General Tributaria:

Artículo 66. Plazos de prescripción.

Prescribirán a los cuatro añoslos siguientes derechos:

a) El derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria mediante la oportuna liquidación.

b) El derecho de la Administración para exigir el pago de las deudas

tributarias liquidadas y autoliquidadas.

c) El derecho a solicitar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, las devoluciones de ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías.

d) El derecho a obtener las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, las devoluciones de ingresos indebidos y el reembolso del coste de las garantías.

Extremo que repetimos no pudo hacer la Sra. Palmira por no haberles sido informadas en su día de las ventajas que tenían por el mero hecho de tener una discapacidad superior al 33%, según la normativa fiscal vigente del impuesto de Sucesiones, debidamente reseñada en el escrito de demanda, en el momento de producirse el hecho imponible.

Manifiesta el Juez de instancia que:

'en el momento de liquidar el impuesto no gozaba de dicha condición y no se acredita el daño que se le ha reportado ya que la situación de discapacidad debe haber sido reconocida en la fecha de la presentación de la liquidación del impuesto, por lo que si la actora no gozaba de dicho reconocimiento no podía en aquel momento aplicar la exención fiscal.'

Ello es cierto, pero es evidente y resulta probado que el hecho de no informar de los beneficios fiscales de tener una discapacidad a la hora de pagar el Impuesto de Sucesiones, comportó un perjuicio a la Sra. Palmira, puesto que del iter cronológico de los hechos vemos que:

- 4 de marzo de 2011, fallece la causante Doña Soledad, y los impuestos de la aceptación son objeto de la reclamación.

- 16 de agosto de 2011, Doña Adelina en nombre propio

y como apoderada de Doña Palmira, firma ante la

Notaria de la demandada la escritura de aceptación de herencia de la

causante. Recordemos que firmó por poderes puesto que la Sra. Palmira ya no se podría ni desplazar dado su estado de discapacidad real, aún no reconocida formalmente en el momento de

la firma.

- 25 de agosto de 2011, se liquida por parte de Fide Gestión Jurídica,

SL el Impuesto de Sucesiones de las Sras. Adelina y Palmira.

11

Ref. B-2014 19 de marzo de 2012 (7 meses después de firmarla escritura de aceptación de herencia), se reconoce el grado de discapacidad de Doña Palmira, reconocimiento con efectos 17 de febrero de 2011(antes incluso de la muerte de Dona Soledad).

Es evidente que de haberse informado debidamente en el momento de la firma por parte de la Notaria y Fide Gestión Jurídica, SL a las otorgantes (Doña Adelina en persona y Doña Palmira a través de la Sra. Adelina) hubiese ocurrido forzosamente que:

a) Doña Adelina NO HUBIESE PAGADO ninguna

cantidad por Impuesto de Sucesiones (extremo que se reconoce por

parte del Juez de instancia en la Sentencia de Autos),

b) Doña Palmira, si bien es cierto que inicialmente

hubiese pagado la cuota correspondiente, con posterioridad y a partir

del día de la notificación de reconocimiento de su discapacidad, y en

virtud del artículo 66 apartado c) de la Ley General Tributaria, hubiese podido RECLAMAR LA DEVOLUCIÓN de su cuota impositiva puesto que no había pasado el plazo de prescripción para dicha solicitud (el plazo expiraba como máximo, el día 24 de agosto de 2015). Como hubiese estado correctamente informada, hubiese podido reclamar dicha devolución, cosa que no ocurrió por los hechos ya expresados en el escrito de demanda de esta parte.

Recordar a su vez, que la Sra. Palmira falleció el 3 de junio de 2016, es decir casi cinco años después de haberse realizado de forma incorrecta el pago por parte de la Notaria y Fide Gestión Jurídica, SL, que es quien materialmente realizó las cartas de pago y las presentó tal y como se probó con los documentos números 2 y 3 del escrito de demanda, que ni firmadas por el sujeto pasivo, en el presente caso por las Sras. Adelina i Palmira.

Por ello, es evidente y palmario que sí que se le produjo un daño a la Sra. Palmira, y que dicho daño económico está perfectamente determinado y cuantificado en la suma total de 30.594,76 euros, que es el importe que la Notaria y Fide Gestión Jurídica pagó en su nombre a la Agencia Tributària de Catalunya.

La parte demandada se opone a la impugnación básicamente por ersta invocar hechos nuevos no invocados en la demanda, en que fundamenta ahora su pretensión indemnizatoria y en consecuencia.

TERCERO-Los hechos objeto de la demanda y no controvertidos son los siguientes:

Que en fecha 16 de agosto de 2011, la Sra. Adelina, acudió en nombre propio y como apoderada de Doña Palmira (a fecha de hoy difunta), a la Notaría de Doña Ángela, para formalizar la escritura de Manifestación, Aceptación y Adjudicación de Herencia de la Sra. Soledad, fallecida en Sant Hilari de Sacalm (Girona), el día 4 de marzo de 2011 y acordaron realizar el pago delos impuestos correspondientes a través de la gestoría Fide Gestió Jurídica SL cuya representante legal es la misma Notaria.

Con motivo de la defunción de la Sra. Soledad, las Sras. Adelina y Palmira, fueron

instituidas herederas a partes iguales de los bienes que poseía la misma en el momento de su defunción, firmando dicha escritura

notarial de su protocolo número 735.

En definitiva de todo lo expuesto el presente litigio tiene su origen en una demanda de responsabilidad por negligente asesoramiento prestado por un notario en el ejercicio de su profesión y la asesoría fiscal contratada. Los demandantes fundaron su acción en los arts. 1089 y 1101 CC y 146 del Reglamento notarial.

Se alegó básicamente que, como consecuencia del defectuoso asesoramiento prestado por la demandada y la asesoría, no pudo aplicar bonificaciones fiscales en el impuesto de sucesiones por minusvalía. Reclamando la cuantía de las liquidaciones realizadas por la Administración Tributaria, así como los recargos que pagó.

Sobre la base fáctica señalada anteriormente, cabe traer a colación la sentencia del la STS de fecha19/12/2018, en que confirma la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón, Sec .3 de fecha 31 de mayo de 2016, que presenta ciertas analogías con el supuesto presente en la que se decía:

') De las anteriores consideraciones se desprende el error en que incurrió el notario demandado al informar de forma equivocada al demandante sobre el momento en que debía otorgarse la escritura pública para tener derecho a la reducción fiscal y ese deficiente asesoramiento provocó ese daño patrimonial en el actor, al proceder la administración tributaria a efectuar una nueva liquidación del impuesto sin la reducción pretendida, lo que conlleva la apreciación de la responsabilidad del notario por culpa, de conformidad con lo dispuesto en el art. 146 del Reglamento notarial que, como indica la sentencia de la sala de lo civil del Tribunal Supremo de fecha 9 de marzo de 2012 ,es una norma de imputación subjetiva de la responsabilidad que exige determinar si, atendiendo a las circunstancias concurrentes, la actuación del notario se desarrolló dentro de los parámetros razonables de la diligencia exigible, teniendo en cuenta el especial grado de diligencia que se impone a los notarios en el ejercicio de sus funciones, dada la alta cualificación profesional, en una sociedad en la que es notorio el incremento de la complejidad y proliferación de las actuaciones jurídicas y el grado de previsibilidad que la situación producida presentaba.

B) La Audiencia rechaza las alegaciones del demandado en su escrito de oposición al recurso de apelación por las siguientes razones:

ii) El art. 1, párrafos segundo y tercero del Reglamento notarial, en los que se describe la actividad o función del notario, se contempla el doble carácter de éste: profesional del derecho y funcionario que ejerce la fe pública, al indicar que 'los notarios son a la vez profesionales del derecho y funcionarios públicos. Como profesionales del derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar'; en consecuencia, debe concluirse que un defectuoso asesoramiento por parte del notario puede generar esa responsabilidad que ahora se le exige

iii) Por lo que respecta al carácter de la responsabilidad del notario, la doctrina jurisprudencial ha declarado que frente a los otorgantes esa responsabilidad es contractual, calificándola como de arrendamiento de servicios. Por el contrario, si los perjudicados no son quienes han encargado al notario su intervención, su responsabilidad sería de carácter extracontractual ( sentencias de fechas 6 de mayo de 1994 , 5 de febrero de 2000 , 15 de noviembre de 2002 y 9 de marzo de 2012 ), con la consiguiente incidencia en el plazo prescriptivo; en el presente caso dado que el demandante fue quien encargó al notario su intervención, nos encontramos ante una responsabilidad de carácter contractual, derivada del contrato de arrendamiento de servicios surgido como consecuencia de esa intervención por parte del demandado en su condición de notario en el asesoramiento previo y posterior otorgamiento de la escritura, así como de la gestión asumida por el mismo en cuanto a la liquidación del correspondiente impuesto. Sin que a ello obste que el notario no exigiera al demandante y a sus padres los honorarios devengados por dicha intervención. Esa renuncia voluntaria al cobro de los honorarios por parte del demandado debe entenderse como una condonación de la deuda, sin que ello impida que se le pueda exigir esa responsabilidad. La condonación fue posterior al otorgamiento de la escritura, ya que como manifestó en el acto del juicio la madre del demandante, tanto ella como su esposo, insistieron ante el demandado que les cobrara, ya que, además, habían otorgado testamento ese mismo día, negándose el notario demandado, dada la amistad que tenía con el actor; por tanto, la condonación de los honorarios por parte del notario no desnaturaliza el contrato de arrendamiento de servicios, ni extingue su responsabilidad derivada de las obligaciones que asume.'

Aplicándolo al caso presente y en cuanto a la valoración de la prueba, señalar que como recoge la sentencia de la Audiencia provincial de Valencia Sec. 7 de fecha 14/09/2020:

1) Como tales normas y doctrina señalamos:

-El art.217 de la LEC ,que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

Es reiterada la jurisprudencia sobre la valoración de esas pruebas en el sentido de que el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, pero que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del órgano de la primera. Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

El Artículo 316 de la LEC regula la valoración del interrogatorio de las partes '1. Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.2. En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas a que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307'.

De estas pruebas a valorar, sobre las testificales el art. 376 L.E.C dice que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran, añadiendo su art.370.3 que, cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos.'

En primer lugar señalar que la sentencia no ha infringido la norma que cita la carga de la prueba.Efectivamente, en el caso presente la manifestación de la parte recurrente nada aporta ya que es contradictoria con lo manifestado por la parte actora.

En cuanto al propio contenido de la escritura, ciertamente consta información fiscal, lo que no consta es que concreta información fiscal se facilitó y en consecuencia carece de relevancia probatoria a los efectos que aquí interesan.

En cuanto a la prueba testifical practicada de las empleadas de la notaria-gestoría, la Sra. Felicidad y la Sra. Gema nada han aportado al respecto ya que manifestaron que la Notaria recibe a los clientes en su despacho y desconocen si se les informo, que si recuerdan que bajo a recoger el formulario pero desconoce si se lo entrego.

En cuanto al formulario aportado con la contestación a la demanda, ciertamente consta la documentación a aportar ,sin embrago lo que no consta es que de este concreto contenido se informara a la actora, el documento no consta firmado por la parte actora ni consta diligencia de entrega alguna a la misma.

Con lo cual podemos concluir que efectivamente la sentencia ha valorado correctamente las pruebas practicadas en Instancia.La actora negó que se le hubiera facilitado información alguna al respecto, ninguna prueba tenia de esta información. La demandada lo negó con las pruebas citadas las cuales en modo aluna desvirtúan la carencia de información señalada en la demanda y en atención a lo expuesto solo cabe ratificar la valoración probatoria establecida en Instancia.

A ello añadir, que en el caso presente la codemandada, ejercicio funciones de asesoría fiscal y que como establece la sentencia de instancia la relación entre el cliente y el asesor fiscal es un arrendamiento de servicios o 'locatio operarum', definido en el art. 1544 Código civil ,cuyo incumplimiento en el caso presente es evidente.

CUARTO.-En cuanto a la impugnación de la sentencia. La misma deberá desestimarse.

La parte impugnante fundamente ahora en esta alzada la responsabilidad de los demandados en un hecho nuevo no invocado en Instancia, cual es que esta falta de información impidió a la parte impugnante solicitara ante la Agencia Tributaria la devolución de la cuantía abonada indebidamente una vez reconocida a la Sra. Palmira, ya que la resolución administrativa, si bien es posterior a la liquidación del impuesto, en la misma se le reconocen sus efectos desde el 17 de febrero de 2011, es decir antes de que se llevara a cabo el pago del impuesto que tuvo lugar en fecha 25 de agosto de 2012

Efectivamente, la sentencia de Instancia desestima la acción ejercitada por parte de la Sra. Palmira por no concurrir un requisito objetivo básico, según recoge la sentencia cual es la existencia de una resolución administrativa que reconociera su incapacidad a la fecha de efectuar la liquidación del impuesto. Y en consecuencia no se acredita el daño originado.

Ahora la parte recurrente a través del recurso de apelación, introduce un hecho nuevo, como se ha referido, lo cual no puede ser examinado en esta alzada, así lo impide el principio 'pendente apellatione nihil innovetur'.

Como se recoge en la sentencia de esta Sala, de fecha 23/11/2020:

QUART.Aquest Tribunal ha repetit moltes vegades quina és la conseqüència jurídica d'introduir qüestions fàctiques o jurídiques noves en la segona instància.

Per exemple a les sentències de 10 de setembre , 15 de juny i 29 de gener de 2.020 , de 20 de novembre , 14 d'octubre i 22 de juliol de 2.019 , de 15 de novembre , 10 d'octubre i 27 de juny de 2.018 , o de 18 de setembre , 20 i 15 de febrer de 2.017 , dèiem:

'una cuestión nueva no puede tomarse en consideración como base de la resolución que ponga fin al presente grado jurisdiccional. Y ello por impedirlo el principio ' pendente apellatione nihil innovetur ' hoy recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, 'podrá perseguirse con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'.

Según la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo la apelación, aunque permite al Tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de Derecho ' pendente apellatione, nihil innovetur '. Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum quantum apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido sentencias del citado Tribunal de 28 de marzo , 19 de abril , 10 de junio y 4 de diciembre de 2.000 , 12 de febrero , 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001 , 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002 , 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2.003 , 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su sentencia de 15 de enero de 1.996 , señala que 'en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura.. como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera'.

Aquesta conseqüència també és la que preveu l' article 456.1 de la LEC .

Como se recoge en la sentencia de la AP DE VALENCIA SEC.7 DE FECHA18/09/2020:

'I) Lo dispuesto en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, conforme al cual "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo

461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

II) El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 ,Pte. Marín Castán, Francisco, Cendoj: STS 255/2009 nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante"

III) Que este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Jueza de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como 'revisio prioris instantiae' o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010 , 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009 :< < el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia> >'.Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007 , Ponente don Francisco Marín Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008 ).

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 14 de junio de 2011, (ROJ: STS 4255/2011 ), Sentencia: 392/2011, Recurso: 699/2008 ,Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBO, nos dice: "También conviene dejar constancia expresa de que el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación', lo que ha sido interpretado por la doctrina en el sentido de que, como indica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil 'La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada', afirmándose en la sentencia 798/2010, de 10 diciembre , que el recurso de apelación se configura en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil como una revisio prioris instantiae o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición 'tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris [cuestión jurídica]), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso'.

22. Esta revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, sin que quede limitada al control de racionalidad que opera en el ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la prueba testifical de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado."

Por último, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 28 de septiembre de 2018, Roj: STS 3262/2018, Nº de Recurso: 1082/2016 ,Nº de Resolución: 536/2018, Ponente: PEDRO JOSÉ VELA TORRES: "1. -Como hemos declarado en la sentencia 414/2018, de 3 de julio , el principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC , al decir:

'Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales'.

La manifestación última de estos principios en el proceso civil es la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido. Por ello, la sentencia 795/2010, de 29 de noviembre , recordó la correlación entre el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ) y la congruencia de la sentencia ( art. 218.1 LEC ).

2.-A su vez, el recurso de apelación permite una revisión de la totalidad de las cuestiones que constituían el objeto litigioso resuelto en primera instancia, pero con un doble límite para el tribunal de segunda instancia. En primer lugar, conforme al art. 456.1 LEC ,el ámbito de conocimiento en apelación debe ser acorde con los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia. En segundo lugar, a tenor del art. 465.5 LEC ,la resolución de apelación 'deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461'."

Procediendo en consecuencia desestimar este motivo de la impugnación formulada.

QUINTO.-Por último en cuanto al motivo del recurso de apelación en cuanto al pronunciamiento en materia de costas Incorrecta imposición de las costas con infracción del Art 394 respecto a la acción ejercitada por Dº Inocencio al haber sido totalmente desestimada.

La parte apelante mantiene que en relación a la Sra. Adelina se estima la primera acción y se desestima la segunda acción, por lo que existe una estimación parcial.

Y respecto a Inocencio se desestima íntegramente por lo que deberían imponérsele las costas a la actora.

En la demanda se ha producido una acumulación subjetiva de acciones prevista en el artículo 72 de la LEC ,ya que los actores han acumulado en élla las acciones que tenían contra los mismos demandados. Una de las acciones ha prosperado y la otra no.

La sentencia estima la acción ejercitada por la Sra. Adelina Y desestima la acción ejercitada por los herederos de Dª Palmira.

La sentencia no aprecio temeridad como había mantenido la parte demandada respecto a la acción ejercitada y desestimada

El criterio que ha venido siendo mantenido por esta Sala en supuestos como el presente es que lo procedente es que los demandados paguen la mitad de las costas derivadas de la demanda, las devengadas por el demandante que ha visto reconocida su pretensión, pero no de las que la ha visto rechazada. Ésta, a su vez, deberá pagar la mitad de las costas ocasionadas a los demandados, todo ello de conformidad a lo establecido en el artículo 394.1 de la LEC .

Criterio mantenido en sentencia nº 191/2007, de fecha 02/05/2007 en un supuesto prácticamente análogo al presente, pronunciamiento que se efectuara en materia de costas en Primera Instancia, lo que comporta la estimación parcial de este motivo del recurso de apelación.

SEXTO.-De conformidad a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,no se imponen las costas de esta segunda instancia respecto a la parte apelante y se impondrán respecto a la parte impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Ángela y la entidad, FIDE GERSTIÓ JURÍDICA S.L., y DESESTIMAMOS la impugnación formulada por la representación procesal de Dª Adelina y Dº Inocencio, ambos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santa Coloma de Farnes, en fecha 28 de julio de 2020, en el procedimiento ordinario nº 686/2019, del que dimana el presente Rollo de apelación, Revocamos parcialmente, dicha resolución en el solo sentido de que los demandados deberán pagar de las costas de Primera Instancia tan solo las costas devengadas por el demandante que ha visto reconocida su pretensión, debiendo la otra demandante pagar la mitad de las costas ocasionadas a los demandados.

No se hace pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada respecto al recurso de apelación y en cuanto a la impugnación se impondrán a la parte impugnante.

Esta resolución es susceptible de recurso de extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).