Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.:28.058.00.2-2017/0010364
Recurso de Apelación 589/2019
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 05 de Fuenlabrada
Autos de Procedimiento Ordinario 1078/2017
APELANTE:BANCO SANTANDER, S.A.
PROCURADOR D./Dña. JUAN JOSE MARTINEZ CERVERA
APELADO:D./Dña. Antonieta y D./Dña. Manuel
PROCURADOR D./Dña. MARIA FUENCISLA MARTINEZ MINGUEZ
(LLM)
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL
D. RAMÓN BELO GÓNZALEZ
Dª. CRISTINA DOMÉNECH GARRET
En Madrid, a quince de febrero de dos mil veintiuno. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos del juicio ordinario número 1078/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Fuenlabrada, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandado: BANCO POPULAR ESPAÑOL y, de otra, como Apelados-Demandantes: Antonieta y Manuel.
VISTO,siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA DOMÉNECH GARRET.
Antecedentes
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Fuenlabrada, en fecha 7 de septiembre de dos mil dieciocho, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por Antonieta y Manuel, contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, se declara la nulidad por error en el consentimiento prestado, del contrato de suscripción de bonos subordinados de marzo de 2012, y de adquisición de participaciones preferentes del Banco Pastor de 2009, que trae causa de aquel, y la subsiguiente conversión en acciones, debiendo la demandada restituir a los actores la cantidad resultante de detraer de 18.500 euros, más los intereses legales desde la aportación, todos los rendimientos obtenidos por los demandantes como consecuencia de esos productos referidos, con los intereses legales desde su percepción, con imposición de costas a la parte
Demandada'.
SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.
TERCERO.-Por auto de esta Sección, de 9 de enero de dos mil veinte, se acordó denegar la prueba propuesta por la parte apelante y que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 8 de febrero de dos mil veintiuno.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Fundamentos
SE ACEPTAN los de la Sentencia recurrida
PRIMERO.-La representación procesal de Dª Antonieta y D. Manuel formuló demandada contra Banco Popular Español, S.A. (hoy Banco de Santander, S.A.) solicitando la nulidad y subsidiariamente la anulabilidad por vicio en el consentimiento causado por error de los contratos de adquisición de Participaciones preferentes de 27 de marzo de 2009 por importe de 18.500 €, así como el posterior canje por Bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012 y sucesiva conversión obligatoria de éstos en acciones de Banco Popular, S.A.. Subsidiariamente también solicitaba la declaración de responsabilidad contractual por incumplimiento con condena al pago de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios.
Partiendo de que la demanda ejercita acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento prestado por error ante la defectuosa información ofrecida por la entidad demandada con incumplimiento de la normativa reguladora del mercado de valores, la sentencia de primera instancia desestima en primer lugar la caducidad opuesta por la demandada por considerar que no ha transcurrido el plazo de cuatro años desde el canje obligatorio de los bonos en acciones. En cuanto al fondo, considera que la demandada prestó servicio de asesoramiento a los actores y no informó a los mismos de los riesgos de los productos contratados, ni tampoco consta explicado el tríptico, de modo que al margen que se rellenara un test de conveniencia, resulta acreditado que no recibieron la información clara y precisa sobre dichos productos y sus riesgos. Razona que existiendo una labor de asesoramiento al efectuar recomendaciones de determinados productos, la misma no se vio precedida de la información precisa y completa sobre las características de los productos contratados y sus riesgos, lo que implica el incumplimiento de los deberes impuestos en la LMV a las entidades financieras y no se produjo la adecuada formación del consentimiento contractual, ni en relación con el contrato de adquisición de bonos subordinados, ni en relación con el contrato de adquisición de participaciones preferentes. Considera en síntesis demostrada la existencia de error esencial en el consentimiento y estima la demanda en los términos expresados aquí en los antecedentes de hecho.
Frente a dicha resolución interpone recurso de apelación la parte demandada solicitando la desestimación de la demanda. Reproduce en primer lugar en su recurso la caducidad de la acción de anulabilidad por entender que el dies a quopara el cómputo del plazo debe situarse en el de canje de participaciones preferentes por bonos convertibles. En el motivo segundo alega la ausencia de pérdida e inexistencia de daños y perjuicios que pueda sustentar la acción de responsabilidad ejercitada con carácter subsidiario por la parte actora, sosteniendo que por el contrario obtuvieron una ganancia patrimonial, concluyendo que la entidad no debe soportar las consecuencias de la bajada de la cotización de las acciones años después de su adquisición. Asimismo alega que no concurrió error en el consentimiento de los suscriptores de las participaciones preferentes y los bonos subordinados (sin duda por error material alude a obligaciones subordinadas). Afirma que de la documental aportada se desprende que los actores recibieron toda la información necesaria y suficiente que les hizo comprender el producto contratado y sus riesgos. Por último, insiste en la improcedencia de la acción de daños y perjuicios por entender que está prescrita, ni concurren las exigencias previstas en el art. 1101 del CC.
La parte actora se opuso al recurso solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada al tiempo que adujo la existencia de hecho nuevo pretendiendo la aportación de informe pericial, cuya cuestión quedó ya despejada mediante auto firme dictado en el presente rollo de apelación por el que se declara no haber lugar a admitir la tramitación de 'hechos nuevos' y por tanto la prueba propuesta al amparo de los mismos.
SEGUNDO.-Según consolidada y reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 1303 CC el dies a quodel cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por vicio en el consentimiento con relación a productos financieros complejos como el que es objeto de los contratos cuya anulación se solicita en la demanda, debe comenzar desde la consumación del contrato y ' no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'.
Entre otras muchas así se desprende con toda claridad de la STS de 17 de octubre de 2018 (ROJ: STS 3557/2018) con cita de la STS del Pleno 89/2018, de 19 de febrero, al reiterar que ' debe entenderse que en contratos como el litigioso la consumación de los contratos de swaps(aplicable a los productos financieros complejos, añadimos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'. Y más adelante concluye ''Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.
'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
'ii) A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps (y en general en los contratos financieros complejos, reiteramos) debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato'.
Y ratifica dicha interpretación la STS de 26 de junio de 2019 (ROJ: STS 2155/2019) al declarar que ' 1.-Las dudas interpretativas que pudieron surgir tras la sentencia de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y que se resumen correctamente en el recurso mediante la cita de las distintas interpretaciones de las Audiencias Provinciales, fueron aclaradas por la sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada por otras muchas posteriores. Declaramos en dicha resolución que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Y concluimos que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción no debía adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pudiera haber tenido conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.'.
La apelante entiende no obstante que el cómputo del plazo de caducidad debe comenzar el 20 de marzo de 2012 en que se produce el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados. Sin embargo no se puede obviar que dicho canje se produjo por el mismo valor tal como admiten ambas partes y se desprende del extracto de la cuenta bancaria titularidad de Dª Antonieta aportado por la propia entidad bancaria, por lo que es indudable que los clientes no pudieron ser conscientes en ese momento del error padecido en la contratación de dicho producto puesto que no sufrieron pérdida alguna, de modo que en ese momento no pudieron conocer los verdaderos riesgos del producto y en particular el de pérdida del capital invertido, lo que impide que pueda fijarse en esa fecha el inicio del cómputo del plazo de caducidad. Por el contrario, el dies a quoes el 27 de enero de 2014 en que los bonos fueron convertidos en acciones, de modo que se consumó el contrato. En consecuencia, presentada la demanda el día 15 de diciembre de 2017, y por tanto antes del transcurso de los cuatro años, la acción no había caducado.
TERCERO.-Sentado lo anterior, la revisión de lo actuado lleva a este Tribunal a considerar acertada la apreciación del Juzgador de primera instancia y a compartir los razonamientos de la resolución recurrida en lo concerniente también al incumplimiento de las obligaciones de información que incumbían a la entidad aquí apelante al comercializar los productos financieros complejos impuesta por la normativa sectorial.
En primer lugar a efectos de determinar si la entidad bancaria ahora apelante cumplió el deber de información exigible al ofrecer y comercializar las participaciones preferentes efectivamente suscritas por los Sres. Antonieta y Manuel, teniendo en cuenta la fecha del contrato hay que estar principalmente a lo dispuesto en la Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores, reformada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se transpone al ordenamiento interno la Directiva 2004/39/CE de 29 de abril, denominada 'Directiva MiFID'. En particular resultan de aplicación los arts. 78 y siguientes de la LMV que por cuanto aquí interesa imponen a las entidades de crédito, una serie de normas de conducta tales como las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurase de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Asimismo el art. 79 impone normas de conducta a la entidades que operan en el mercado financiero que el art. 79 bis desarrolla, obligando a prestar toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -mediante el denominado test de idoneidad- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado test de conveniencia- y a ' comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente'.Éste deber tiene como fundamento la protección del inversor -principio básico y rector de la reforma operada por la Ley 47/2007- que ha de implicar que el cliente pueda, como expresa el artículo 79.3 bis, ' tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa', es decir, que el cliente ha de conocer y comprender el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.
También resulta de aplicación el Real Decreto 217/2008 que completa la transposición al ordenamiento interno de la Directiva Comunitaria 2004/39/CE, regulando la información y la valoración de la idoneidad del cliente para la contratación de determinado producto financiero, que establece los deberes de información y la forma de su cumplimiento.
Por otra parte, al analizar la naturaleza de los bonos necesariamente convertibles del Banco Popular la STS de 17 de junio de 2016 (ROJ: STS 2894/2016) expone que ' son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción. Por ello, estos instrumentos están más cercanos al capital que a la deuda del emisor; y suelen tener, como ocurre en el caso litigioso, carácter subordinado'. Atendiendo a la clasificación de los productos financieros realizada por el art. 79 bis 8 a) LMV concluye que son productos complejos lo que se confirma en el propio art. 79 bis 8 a) LMV que considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos). Y a ello añade que 'Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.
La misma Sentencia declara también que la normativa del mercado de valores, básicamente el art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, el art. 79 bis de la LMV y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, dan una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Establece que 'estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.
No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.
Continúa poniendo de manifiesto que 'en el caso concreto de los bonos necesariamente convertibles en acciones, el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido. En consecuencia, para que el inversor pueda valorar correctamente el riesgo de su inversión, deberá ser informado del procedimiento que se va a seguir para calcular el número de acciones que recibirá en la fecha estipulada para la conversión y si este número de acciones se calculase con arreglo a su precio de cotización bursátil, el momento que servirá de referencia para fijar su valor, si es que éste no coincide con el momento de la conversión. Cuando con arreglo a las condiciones de una emisión de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, no coincida el momento de la conversión en acciones con el momento en que han de ser valoradas éstas para determinar el número de las que se entregarán a cada inversor, recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones de la entidad entre ambos momentos.
3.-El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.
Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.
Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.
Banco de Santander entiende que la información ofrecida en los documentos a que alude en su recurso es suficiente para considerar cumplido el deber impuesto por la normativa sectorial. Así, con relación a las participaciones preferentes afirma que suministró la orden de suscripción y el tríptico resumen del folleto de la emisión en que se describen de forma clara y comprensible los aspectos relevantes y características del producto, así como sus riesgos. Asimismo respecto de los bonos por los que las anteriores fueron canjeados, pone de manifiesto que fue realizado el test de conveniencia y entiende que la orden de suscripción y el tríptico resumen del folleto de emisión que describe debidamente el producto, permitieron a los clientes conocer sus riesgos. Por otra parte, admitiendo que los actores son clientes minoristas, añade que los mismos estaban familiarizados con fondos de inversión, entendiendo por ello que el perfil de los mismos impide apreciar un error por vicio en el consentimiento al momento de suscripción de los productos litigiosos.
En el presente caso, se debe partir de que Dª Antonieta es óptico de profesión y D. Manuel no culminó estudios universitarios, de modo que la actividad y formación de los mismos no permite entender o presumir que poseyeran conocimientos sobre instrumentos financieros complejos y por tanto sobre la naturaleza de los productos que contrataron y de los riesgos asociados a los mismos. Se trata, como reconoce la entidad apelante, de clientes minoristas respecto de la que la normativa exige una clara, precisa y pormenorizada información y sin que se pueda considerar que la mera contratación previa afirmada de fondos de inversión por los actores permita les atribuyera los conocimientos suficientes y precisos de los productos litigiosos cuyas características ninguna relación guardan con dichos fondos.
Despejado ya el nivel necesario de información exigible para la comercialización de productos financieros complejos como los litigiosos cuando de clientes minoristas se trata, debemos indicar en primer lugar la orden de suscripción de participaciones preferentes no contiene información alguna sobre sus características. Además, el tríptico resumen del folleto informativo de las participaciones preferentes aportado por el Banco ni siquiera consta suscrito por los actores, por lo que es dudoso que les fuera entregado y que hubieran podido conocer su contenido. Por otra parte, pese así afirmarlo la apelante, no consta en autos la aportación de la orden de suscripción mediante canje de los bonos subordinados obligatoriamente convertibles ya que el documento nº 1 de la contestación a que alude no es más que información fiscal remitida a los clientes con respecto de las participaciones preferentes, tal como por lo demás indica en dicho escrito de alegaciones. Sí ha sido aportado por Banco de Santander el tríptico resumen explicativo de la emisión de dichos bonos, pero el mismo no consta tampoco firmado por los Sres. Antonieta y Manuel, por lo que tampoco puede acreditar que fuera entregado a los mismos y pudieran haber conocido mediante su lectura las características y riesgos del producto.
En cualquier caso, la mera entrega de documentos relativos al objeto del contrato en que se informe de riesgos del producto complejo y el breve acto de la contratación, sin constancia de que sus destinatarios pudieran comprenderla o conocer los productos con la necesaria exactitud de los verdaderos riesgos asociados a la operación, no implica, ni mucho menos, el cumplimiento de la obligación de información, porque que la entidad financiera debe instruir sobre funcionamiento del producto con ejemplos que pongan en evidencia los concretos riesgos que asumen los clientes. Como indica la STS de 24 de noviembre de 2016 (ROJ: STS 5169/2016) dicha obligación de información no se resume en una mera disponibilidad. En el mismo sentido indica la STS de 10 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5156/2015) que ' Tal información(de los riesgos) no se suministra con una simple advertencia en el condicionado general del contrato presentado a la firma en la que se advierte de que, en ciertos supuestos' Además, como resulta también de dicha Sentencia, las advertencias sobre los riesgos deben ser facilitadas con la antelación suficiente, lo que no consta tampoco aconteciera en el presente caso ya que la contratación se hizo en un solo acto, sin que además el documento contenga 'una información mínimamente clara y precisa sobre la verdadera naturaleza de los riesgos asumidos por el cliente y la gravedad que puede llegar a alcanzar el riesgo de pérdidas económicas que para el cliente se deriva del contrato ofrecido por la entidad financiera'. Afirmar que la simple lectura del resumen explicativo sirve para comprender los riesgos del producto, supone desconocer no sólo 'la importancia de que la información clara, no engañosa e imparcial sobre las características y riesgos del producto se facilite al cliente con suficiente antelación, para que pueda ser comprendida, sino también el carácter complejo de este tipo de contratos, cuyos términos son de difícil comprensión para quien no esté familiarizado no ya con la contratación bancaria, sino con la contratación de productos financieros complejos'.
En definitiva, contra lo alegado en el recurso la entrega de la documental a que alude no prueba en modo alguno que la entidad financiera cumpliera los deberes impuestos por la normativa reguladora del mercado mobiliario.
Por otra parte, la testifical de Dª Maite empleada del Banco que intervino en la comercialización de las participaciones preferentes, tampoco arroja luz sobre la contratación ni cuáles fueron los aspectos concretos del producto sobre los que pudieron ser informados los clientes, pues en su declaración manifestó no recordar la concreta información ofrecida a los mismos en dicho acto. Además no tuvo intervención en la operación de canje de dichas participaciones preferentes por bonos subordinados, por lo que se desconoce también en qué términos se produjo y si los cliente recibieron la necesaria información. Pero es que en cualquier caso el valor probatorio de los empleados de la entidad bancaria es insuficiente para acreditar que la misma proporcionó la debida información, pues según declara la jurisprudencia y en particular la STS de 12 de enero de 2015 (ROJ: STS 254/2015) ' no es correcto que la prueba tomada en consideración con carácter principal para considerar probado que Banco Santander cumplió su obligación de información sea la testifical de sus propios empleados, obligados a facilitar tal información y, por tanto, responsables de la omisión en caso de no haberla facilitado'.
CUARTO.-Por otra parte, además de facilitar a sus clientes la necesaria información de forma completa, precisa y comprensible sobre las características del producto ofrecido y en especial de los riesgos inherentes, extremos que no ha conseguido acreditar según le incumbía, la entidad financiera comercializadora debía asegurarse de que sus clientes reunían el perfil necesario para la contratación de la clase de productos financieros ofrecidos, partiendo para ello de sus circunstancias personales y experiencia financiera. Mediante el test de conveniencia, debía obtener información sobre los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que estaban familiarizados los clientes, la naturaleza de las operaciones financieras eventualmente realizadas por los mismos, así como su nivel de estudios y profesión, conforme exige el citado art. 74 del RD 217/2008. Y de modo adicional debía realizar el preceptivo test de idoneidad con la finalidad de obtener información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convenían (así resulta de la STS de 20 de enero de 2014), en tanto, contra lo alegado en el recurso y como aprecia la sentencia apelada, medió un previo asesoramiento a la suscripción de un producto complejo y de riesgo.
La entidad bancaria prestó indudablemente el asesoramiento en materia de inversión a que se refiere el art. 63.1 g) de la LMV en los términos de la STS del 20 de enero de 2014 (ROJ: STS 354/2014) y de la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011) en tanto recomendó a sus clientes suscribir participaciones preferentes convertibles en bonos subordinados que se presentaban como convenientes para los mismos y no estaban divulgadas a través de canales de distribución o destinada al público en general, pues no fueron objeto de campaña publicitaria y fueron ofrecidas a los mismos por la entidad a través de su empleada Dª Maite.
Ciertamente, consta aportado un test de conveniencia pero el mismo fue practicado con ocasión de la conversión de las participaciones preferentes en bonos subordinados y no en el momento de contratación de aquéllas como hubiera sido ya exigible. Además, el mismo fue realizado a Dª Antonieta y no consta que se efectuara también a D. Manuel como también era preceptivo. Por otra en el primero realizado no hay constancia de que las preguntas contenidas en el mismo fueran formuladas en realidad a la Sra. Antonieta, ni que las respuestas, rellenadas por la propia entidad con sus propios medios informáticos, respondan a la realidad de lo manifestado por la misma. Como afirma la STS de 10 de diciembre de 2015 (ROJ: STS 5156/2015), dicho test tiene por finalidad conocer los conocimientos y experiencia del cliente a fin de valorar su capacidad y aptitud para comprender la información que se le facilite, pero si apenas se le ha facilitado información, como es el caso habida cuenta lo expuesto en el Fundamento de Derecho anterior, difícilmente la suscripción de dicho test puede suplir tal deficiencia.
Además, no se practicó el test de idoneidad a ninguno de los dos suscriptores cuando era preceptivo por haber prestado la entidad servicio de asesoramiento. Cierto es que tal como declara la STS de 30 de marzo de 2017 (ROJ: STS 1224/2017) reproduciendo lo declarado en la STS 176/2017, de 13 de marzo ' resulta irrelevante que se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad, pues en el primero ya se contienen las exigencias relativas a si el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'. De tal forma que en sí mismo, esta circunstancia, de que sí se hubiera recabado el test de conveniencia y no el de idoneidad'. Pero no lo es menos que en el presente caso se desconocen cuáles fueron los términos de la información precontractual esencial que les fuera facilitada a los clientes a efectos de determinar si pudieron tener cabal conocimiento de las verdaderas características de los contratos y de los riesgos que asumían mediante su suscripción.
En síntesis, el Banco debió acreditar que sus clientes recibieron la necesaria información impuesta por la normativa sectorial reguladora, que debía ser clara y precisa sobre los productos, y además proporcionada con carácter previo a su celebración, a fin de que pudiesen conocer los riesgos que asumían al contratar los productos financieros complejos y que permitiera disipar cualquier error al prestar su consentimiento. Sin embargo la escasa prueba practicada -que es toda la mencionada-, resulta ineficaz a tales efectos, e impide concluir que en el momento de contratar las participaciones preferentes y en el momento del canje por los bonos subordinados Dª Antonieta y D. Manuel recibieran la debida información que les permitiera tener el necesario conocimiento sobre la naturaleza de los productos, así como de los riesgos asociados a los mismos, debiendo por ello concluirse que, como aprecia el Juzgador de primera instancia, prestaron el consentimiento contractual no informado y viciado por error determinante de la anulación de los contratos estimada.
QUINTO.-Puesto que se mantiene la declaración de nulidad por error vicio en el consentimiento se hace innecesario entrar a dilucidar sobre la procedencia de la acción subsidiaria de responsabilidad contractual en torno a la que también se alega y argumenta en el recurso, y respecto de la que el Juzgado tampoco se ha pronunciado al estimar la acción principal de anulabilidad.
SEXTO.-En atención a cuantas razones se han expuesto procede la desestimación del recurso, lo que conlleva la expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante ( art. 398 de la LEC).
VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,
Fallo
Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Santander, S.A. contra la Sentencia dictada el día 7 de septiembre de 2018 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Fuenlabrada, en los autos de Juicio Ordinario núm. 1078 de 2.017, de los que este Rollo dimana, y CONFIRMAMOSdicha resolución, con imposición de las costas devengadas en ésta alzada a la parte apelante.
Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra esta sentencia cabe recurso de Casación por presentar la resolución del recurso interés casacional ( art. 477.2-3º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y recurso extraordinario por infracción procesal en los supuestos previstos en el art. 469 de la misma Ley en relación a su disposición final decimosexta, a interponer en el plazo de veinte días ante este Tribunal, y cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.
