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08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 35/2021, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 39/2021 de 06 de Mayo de 2021
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Tiempo de lectura: 40 min
Orden: Civil
Fecha: 06 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Melilla
Ponente: TORRES SEGURA, MIGUEL ANGEL
Nº de sentencia: 35/2021
Núm. Cendoj: 52001370072021100073
Núm. Ecli: ES:APML:2021:74
Núm. Roj: SAP ML 74:2021
Encabezamiento
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO. TORRE NORTE. PLAZA DEL MAR . 2ª PLANTA.
Equipo/usuario: MBP
Recurrente: Matías, Maximo
Procurador: JOSE LUIS YBANCOS TORRES,
Abogado: YUSEF HIDOU RODRIGUEZ,
Recurrido: Octavio
Procurador: ANA HEREDIA MARTINEZ
Abogado: MARIA VICTORIA GINEL PASCUAL
En Melilla a 6 de mayo de dos mil veintiuno.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 7ª, de la Audiencia Provincial de Málaga, sede en Melilla, los Autos de JUICIO VERBAL nº 141/20, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Melilla, a los que ha correspondido el Rollo nº 39/21, en los que aparece como parte apelante Don Simón, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres y asistido por el Letrado Don Yusef Hidou Rodríguez y Don Matías, representado por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres y asistido por el Letrado Don Yusef Hidou Rodríguez y como parte apelada Don Octavio, representado por la Procuradora Doña Ana Heredia Martínez y defendido por la Letrada María Victoria Ginel Pascual, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Don Miguel Ángel Torres Segura.
Antecedentes
Se condena en costas a la parte demandada'.
Fundamentos
Así, en primer lugar se alega la existencia de nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, en relación con el artículo 238.3 de la L.O.P.J. por vulneración de los artículos 156 y 164 de la L.E.C. por notificación defectuosa, afirmando que se recurrió al emplazamiento de los demandados mediante edictos sin haber agotado las posibilidades de localización personal y notificación al señor Simón.
En segundo lugar, se plantea la falta de legitimación activa apreciable de oficio del demandante, exponiendo que no se aporta ningún documento que acredite que el actor fuera heredero del titular registral ni tampoco se acredita que actuara apoderado y autorizado por el resto de los herederos o al menor, por la mayoría de los mismos.
En tercer lugar, se esgrime la existencia de litisconsorcio pasivo necesario apreciable de oficio al no haber sido demandada Doña Gema, al parecer hermana de los demandados y que al igual que los mismos, ostentaría la posesión de las viviendas como heredera legítima del titular registral, lo que puso de manifiesto en el Juzgado mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2.020, de modo que la sentencia que acuerda el lanzamiento le ocasiona indefensión, al no haber sido traía a juicio ni poder defenderse.
Finalmente, se afirma que se han incumplido los requisitos del desahucio por precario, planteando que no se justifica documentalmente la titularidad del inmueble por parte del demandante, no se identifica correctamente la finca objeto de la litis y que los demandados como herederos del titular registral, tienen el mismo derecho y justo título, que el actor, a la posesión que ostentan sobre el inmueble.
Comenzando por el análisis de si se ha procedido correctamente con el emplazamiento de los demandados mediante la publicación de edictos en el tablón de anuncios del Juzgado o si por el contrario, existe una infracción procesal que genere indefensión determinante de nulidad del citado emplazamiento y por ende de todas las actuaciones posteriores, la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial Legislación citadaLOPJ art. 238.3cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.
La jurisprudencia ha destacado la importancia del primer acto procesal de comunicación, o sea, el emplazamiento o citación de las partes porque sin él no tendrían éstas la oportunidad de disponer lo conveniente para defender en el proceso sus derechos e intereses, de tal manera que su falta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad perseguida con el emplazamiento o la citación, coloca al interesado en una situación de indefensión que es lesiva al derecho fundamental de defensa. En este sentido, el artículo 166.1 de la L.E.C. proclama la nulidad de los actos del comunicación que no se practiquen con arreglo a lo dispuesto en la ley, y que puedan causar indefensión, nulidad que puede incluso ser apreciada de oficio en cualquier momento del proceso por ser las normas sobre actos de comunicación de derecho imperativo, o más todavía, de orden público, en cuanto su incumplimiento afecta al artículo 24 de la Constitución Legislación citadaCE art. 24( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Octubre de 1.994).
En cuanto al emplazamiento por edictos, el artículo 164 de la L.E.C. dispone que 'cuando, practicadas en su caso las averiguaciones a que se refiere el artículo 156, no pudiere conocerse el domicilio del destinatario de la comunicación, o cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos, conforme a lo establecido en los artículos anteriores, o cuando así se acuerde en el caso a que se refiere el apartado 2 del artículo 157, el letrado de la Administración de Justicia, consignadas estas circunstancias, mandará que se haga la comunicación fijando la copia de la resolución o la cédula en el tablón de anuncios de la oficina judicial de conformidad con la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, salvaguardando en todo caso los derechos e intereses de menores, así como otros derechos y libertades que pudieran verse afectados por la publicidad de los mismos. Tal publicidad podrá ser sustituida, en los términos que reglamentariamente se determinen, por la utilización de otros medios telemáticos, informáticos o electrónicos.
Sólo a instancia de parte, y a su costa, se publicará en el 'Boletín Oficial' de la provincia, en el de la Comunidad Autónoma, en el 'Boletín Oficial del Estado' o en un diario de difusión nacional o provincial'.
La notificación o emplazamiento mediante edictos, debe de considerarse un medio subsidiario que solo se puede utilizar cuando agotadas las gestiones necesarias para la localización del demandado, conforme a lo previsto en los artículos 156 y 157 de la L.E.C. no se le haya podido localizar o cuando, simplemente, conocido su paradero, no se le haya podido emplazar. La parte alega en el recurso, precisamente, que no se han realizado las gestiones necesarias para tratar de localizar a los demandados, lo que carece de lógica en tanto el domicilio de ambos demandados es precisamente, aquel en el que se intentó la notificación y emplazamiento, que además, coincide plenamente con el que es objeto del proceso en tanto la acción que se ejercita es precisamente la de desahucio por precario de los inmuebles sitos en CALLE000 número NUM000, NUM001 planta, puerta NUM002 y NUM003 de esta localidad.
No resulta necesario realizar investigación alguna para localizar el supuesto domicilio de los demandados ni intentar su emplazamiento en otro lugar ni intentar en más ocasiones su emplazamiento en las viviendas citadas, que estando unidas por el interior, podrían considerarse incluso una sola. No se discute en el recurso que el domicilio de los demandados en el del lugar donde se intentó su emplazamiento, habiendo hecho constar en el correspondiente apud acta, precisamente, en el caso de Simón, como domicilio el de CALLE000 número NUM000 puerta NUM002 (acontecimiento número 41 del expediente digital) y en el de Matías, el de CALLE000 número NUM000, NUM001 planta, puerta NUM003 (acontecimiento número 64 del citado expediente).
La propia documentación acompañada por los recurrentes junto con su escrito pidiendo la nulidad, no viene sino a reafirmar que viven en el domicilio en el que se intentó el emplazamiento y que es objeto de precario, habiendo sido antes el discutido y el empleado, en el anterior juicio de desahucio por arrendamiento entre las mismas partes, por lo que dicha circunstancia no admite dudas y si no pudieron ser emplazados en dichos domicilios, es simplemente por el hecho de que no adoptaron la menor diligencia para ello.
En el acontecimiento 28 del expediente digital aparece la diligencia negativa del Servicio Común General en la que se puede leer: 'En Melilla a 09 de Julio de 2020, siendo las 8:29 horas. La extiendo yo el funcionario de auxilio judicial abajo firmante, para hacer constar que habiéndose constituido en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 planta NUM001 puerta NUM003,(como de D. Matías, no es posible llevar a efecto la diligencia acordada por la causa que indico, se 'han dejado dos avisos en las fechas 22.06.2020 a las 12:31 y el día 01.07.2020 a las 12:15, los vecinos confirman que viven allí, pero1a día de hoy nadie ha comparecido para recoger la presente notificación'.
En el acontecimiento 29 figura idéntica diligencia en relación al otro demandado en la que se lee que 'En Melilla a 09 de Julio de 2020, siendo las 8:29 horas. La extiendo yo el funcionario de auxilio judicial abajo firmante, para hacer constar que habiéndose constituido en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM000 planta NUM001 puerta NUM002 Simón,(como de D. Simón), no es posible llevar a efecto la diligencia acordada por la causa que indico, se 'han dejado dos avisos en las fechas 22.06.2020 a las 12:31 y el día 01.07.2020 a las 12:15, los vecinos confirman que viven allí, pero1a día de hoy nadie ha comparecido para recoger la presente notificación.
Se observa que se intenta la notificación en dos días diferentes, el 22 de junio y el 1 de julio, que los vecinos confirman que los demandados viven allí, que se deja aviso a los mismos y que a día 9 de julio, ninguno ha comparecido al objeto de ser emplazado, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 164 del Código Penal, el emplazamiento mediante edictos y la declaración en rebeldía del que no quiere darse por enterado de la demanda, resulta totalmente lógica y ajustada a la legalidad, teniendo en cuenta que no tiene sentido que ninguno de los demandados ni su hermana, que se afirma que también vive en la vivienda, fueran conscientes de los avisos de la existencia del procedimiento dejados en los domicilios.
En consecuencia y por todo lo expuesto, la actuación del Juzgado fue correcta y no se ha ocasionado indefensión a los recurrentes, que tuvieron la oportunidad real de conocer la existencia del procedimiento y comparecer en sede judicial para la defensa de los derechos. El hecho de que el emplazamiento se haya practicado en forma edictal es imputable en este caso a la actitud de las propias partes recurrente, a la vista de las circunstancias que han concurrido. Ello permite afirmar que no existe vulneración del derecho de defensa del artículo 24 C.E.Legislación citadaCE art. 24 ( S.T.C. 160/2.009, de 29 de junioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 29-06-2009 ( STC 160/2009)), ni ello puede constituir, por tanto, causa de nulidad de actuaciones en los términos regulados en el artículo 225.3º LECLegislación citadaLEC art. 225.3.
La S.T.S. 144/2.014, de 13 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 13-03-2014 (rec. 755/2012) niega que exista indefensión en supuestos en los que concurre una conducta pasiva del sujeto destinado a recibir el acto de comunicación: 'ciertamente, como pone de relieve la sentencia recurrida, no existe indefensión cuando la falta de intervención en el proceso es imputable al propio interesado que pretende que se anulen las actuaciones por defectuosa práctica de los actos de comunicación. El Tribunal Constitucional ha afirmado que en los supuestos de procesos seguidos 'inaudita parte', esto es, sin que haya comparecido una de las partes, no se produce indefensión cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 149/2.002, de 15 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 15-07-2002 ( STC 149/2002), 6/2003, de 20 de eneroJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-01-2003 ( STC 6/2003), 55/2003, de 24 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 24-03-2003 ( STC 55/2003), 90/2.003, de 19 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 19-05-2003 ( STC 90/2003), 191/2.003, de 27 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 27-10-2003 ( STC 191/2003), 43/2.006, de 13 febreroJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 13- 02-2006 ( STC 43/2006), 161/2.006, de 22 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 22-05-2006 ( STC 161/2006), y 93/2.009, de 20 de abril)'.
En consecuencia, el primer motivo del recurso debe rechazarse.
Frente a este argumento, la parte apelada afirma que cualquier comunero puede actuar en nombre de la comunidad hereditaria salvó que conste la oposición de los demás.
La S.T.S. 910/2.011 de 21 de diciembre, con cita, entre otras, de la S.T.S. de 28 de febrero de 2.002 define la legitimación activa 'ad causam' como ' la cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que trata de ejercitar, la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido'. En parecidos términos se pronuncia la S.T.S. 704/2.012 de 5 de noviembre, hace referencia a la legitimación 'ad causam' como 'el carácter con el que el sujeto de derecho, como presunto titular de un derecho subjetivo o de un interés legítimo, pretende su reconocimiento acudiendo al principio constitucional de la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución españolaLegislación citadaCE art. 24'.
La S.T.S. de fecha 151/2.019 de 13 de marzo, declara que 'de acuerdo con la jurisprudencia (se citan las sentencias de esta sala de 31 de mayo de 1.997 , 16 de mayo de 2.000 , 28 de febrero de 2.002 y 21 de abril de 2.004) la legitimación constituye una condición de orden público, apreciable de oficio, de carácter objetivo, que exige la adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (sea activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido, por lo cual 'el examen de cualquier pretensión pasa, necesariamente, por comprobar si existe o no la relación entre el sujeto y objeto que pueda permitir la estimación de aquella'.
En relación a la acción de desahucio ejercitada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha admitido el ejercicio de la acción de precario a favor de la comunidad hereditaria y frente al coheredero que disfruta de la cosa en exclusiva, siempre que se haga constar en la demanda, aunque sea de forma implícita, que se actúa en nombre de la comunidad y en interés de la misma, de modo que la pretensión, en caso de prosperar, redundará en provecho de la comunidad.
La falta de legitimación activa alegada en el recurso, apreciable de oficio por el Tribunal conforme a lo antes expuesto, es una cuestión, como ocurre con todos los supuestos de legitimación 'ad causam', íntimamente ligada con el fondo del proceso, pero también con el propio motivo 'cuarto' del recurso, en el que se hace referencia al incumplimiento de los requisitos del desahucio por precario, siendo precisamente, el primero de los invocados, que se justifique por el demandante la titularidad del inmueble en el que el demandante base su petición.
Como se puede leer en la S.T.S. 691/20 de 21 de diciembre, 'la institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1.750 C.C. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2.013, 28 de febrero, 557/2.013, 19 de septiembre, 545/2.014, de 1 de octubre y 134/2.017, de 28 de febrero). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( S.T.S. de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986, entre otras).
Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2.008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1.995)'.
Como se puede leer en la sentencia recurrida, 'la parte actora, ejercita en beneficio de la comunidad hereditaria, una acción de desahucio frente a los demandados, también herederos del titular registral de las viviendas que ocupan en precario'. La propia S.T.S. 691/20 de 21 de diciembre antes citada, 'en cuanto a las situaciones de precario en las comunidades de bienes y, en particular, en las comunidades hereditarias, la jurisprudencia de esta sala ha admitido la facultad legal de cada coheredero de servirse de las cosas comunes, pero ha precisado que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, que excluya el uso de los demás, es ilegitimo.
En las sentencias de 8 de mayo de 2.008 y 26 de febrero de 2.008, esta sala declaró que: 'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'.
En el mismo sentido en la sentencia de 29 de julio de 2.013 declaramos: 'el supuesto en cuestión se encuadra metodológicamente en el ámbito de la protección posesoria de las cosas comunes de la herencia durante el período de indivisión de la misma ( artículos 445 y 450 del Código Civil), de forma que, aunque se admite la coposesion y su tutela, ello no autoriza a ningún coheredero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso a la comunidad hereditaria. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión del coheredero y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los coherederos [...] su posesión en exclusiva o excluyente del bien hereditario comporta una extralimitación de su derecho de coposesión carente, por tanto, de una necesaria cobertura formal de derecho. Esta misma doctrina jurisprudencial se reiteró en la sentencia 74/2.014, de 14 de febrero'.
Todo lo expuesto nos debe a rechazar la falta de legitimación activa 'ad causam' del actor que como heredero y actuando en beneficio de la comunidad hereditaria, demanda a los que serían a su vez coherederos del mismo causante, a fin de que cese por su parte, la posesión y el uso exclusivo por su parte. Cuestión distinta es que se acredite que el actor sea heredero del titular registral y por lo tanto, tenga legitimación no es abstracto sino específicamente para reclamar la posesión de las dos fincas, lo que se analizará mas adelante con ocasión del cuarto motivo de apelación.
Existe litisconsorcio necesario cuando, por exigencia legal, o por razón de lo que sea objeto del juicio, la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, en cuyo caso todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ( art. 12 L.E.C.Legislación citadaLEC art. 12). Se funda en la necesidad de que figuren en la litis, como demandados, todos aquellos a quienes pueda alcanzar la extensión de la cosa juzgada, puesto que en caso contrario la sentencia dictada sería una resolución judicial válida pero ineficaz y podría conculcar el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la ConstituciónLegislación citadaCE art. 24, del que se desprende el correlativo derecho de defensa (nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio), elevado por aquel precepto a la categoría de garantía procesal constitucionalizada.
Respecto al litisconsorcio, el artículo 12.1 de la L.E.C. establece que podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir. En el apartado 2 de este precepto se recoge que 'cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'. En el acto de la vista se decide remitir a Doña Gema al incidente previsto en el artículo 704.2 de la L.E.C. debiendo presentar el título que justifique la posesión y ocupación de la vivienda, solución que se estima admisible. En el caso de que se apreciara la acción de desahucio por precario respecto de los dos demandados apelantes y de su condena al desalojo de la vivienda indebidamente ocupada por el mismo, la eventual existencia de otros poseedores de la vivienda además de estos, en este caso Doña Gema, que en ningún momento ha tratado de personarse en los autos interviniendo en el procedimiento conforme a lo previsto en el artículo 13 de la L.E.C. nos remitiría al mecanismo legales de protección de tales eventuales ocupantes de la vivienda, mediante la actuación de las previsiones establecidas en el art. 704.2 LECLegislación citadaLEC art. 704.2, que garantizan el derecho de audiencia y defensa de aquellos, previsiones legales que aparecen expresamente contempladas en la propia sentencia de primera instancia, de modo que en el caso de dictarse auto que declare o no el desalojo de la misma por carecer de título que legitime su posesión de la vivienda, permitiría a los afectados ejercitar las acciones correspondientes en el juicio que corresponda.
En todo caso, hubiera sido conveniente que el acto del juicio y ante la existencia en la vivienda de un tercero que se encontraría en la misma situación que los demandados, habiendo asistido Doña Gema a juicio, se hubiera indagado sobre su situación y resuelto sobre si debía intervenir en el proceso, de cara a evitar incidentes procesales posteriores.
En el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria ( sentencias de 25 de junio de 1.995 y 547/2.010, de 16 de septiembre)'.
En consecuencia, resulta necesario acreditar que el actor es heredero del titular registral y por lo tanto, actúa para evitar la posesión en exclusiva sobre la finca por parte de los demandados que a su vez, también serían herederos. Los recursos presentados cuestionan que el demandante haya acreditado, precisamente, ser heredero del titular registral.
La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho tercero, afirma que 'la legitimación activa de la parte actora se considera acreditada, no sólo atendiendo a los poderes acompañados junto con el escrito de demanda (documentos 7 a 11) sino principalmente teniendo en cuenta que la misma excepción de falta de legitimación activa y por los mismos motivos ya fue planteada por la parte demandada en el anterior juicio por desahucio, excepción que fue desestimada por esta Juzgadora en sentencia 108/18 de fecha 8 de mayo de 2.018 entendiendo acreditado que D. Octavio actuaba como heredero del titular registral y en beneficio de la comunidad hereditaria, pronunciamiento que no fue revocado por la Ilma Audiencia Provincial en sentencia nº 86/18 de fecha 21 de diciembre de 2.018'.
La legitimación del actor se derivaría, a tenor de la sentencia, de los documentos 7 a 11 aportados con la demanda y de la sentencia 108/18 recaía en un anterior litigió entre las mismas partes, en la que el actor ejercitaba una acción de desahució por el transcurso del plazo de arriendo, sentencia que fue revocada por la posterior de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de 21 de diciembre de 2.018, si bien se estima en la sentencia recurrida, que el pronunciamiento relativo a la acreditación del carácter de heredero de demandante y demandados, no fue revocado.
Se viene a plantear en la sentencia de instancia una especie de cosa juzgada material de modo que la sentencia dictada en su día por esta Sección habría venido a reconocer que demandante y demandados eran coherederos y por lo tanto, esa cuestión no podría discutirse ahora. Como se puede leer en la S.T.S. 164/21 de 23 de marzo, 'como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo en la sentencia 169/2.014, de 8 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-04-2014 (rec. 935/2012), 'la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 L.E.CLegislación citadaLEC art. 222. La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto'.
El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, 'excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo' ( art. 222.1 L.E.C.Legislación citadaLEC art. 222.1), y 'afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes' ( art. 222.3 L.E.C.Legislación citadaLEC art. 222.3). Y en su aspecto positivo, que es el que ahora interesa, 'lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal' ( art. 222.4 L.E.C.Legislación citadaLEC art. 222.4).
En la sentencia 789/2.013, de 30 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 30-12-2013 (rec. 2310/2011), advertimos que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.
El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo.
Hay que tener en cuenta, además, que conforme a lo previsto en el artículo 447.2 de la L.E.C. no producen efecto de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaría de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de la finca dada en arriendo, por expiración legal o contractual del plazo, acción que era la ejercitada en los dos anteriores litigios entre las mismas partes.
De la lectura de las dos sentencias dictadas en su día, en concreto de la sentencia de 21 de diciembre de 2.018 aportada como documento número 4 de la demanda, no cabe concluir que en su día se considerase acreditado que el actor fuera heredero del titular registral. En la citada sentencia se puede leer que 'en el caso que nos ocupa, y, como ya tuvimos ocasión de decir en la sentencia de esta sección de 22 de noviembre de 2018 dictada en el rollo de apelación 100/2.008, 'a de convenirse que la legitimación que ahora se niega está reconocida por medio de los documentos que se refiere la subrogación'.
La citada sentencia se limita a remitirse a la sentencia de la misma Sección en la que se revocaba la sentencia de instancia que deba lugar al desahucio por expiración del plazo de arriendo frente a Simón, limitándose a decir que la legitimación estaba reconocida por los documentos a que se refería la subrogación.
Por su parte, en la de 22 de noviembre de 2.018, aportada como documento 3 de la demanda, más que reconocer que el demandante era heredero del titular registral, se alcanza la conclusión contraria, pudiendo leerse en la misma, en concreto en el fundamento de derecho segundo que 'la Juez de instancia no ha dudado de que el ahora apelado es uno de los herederos del propietario de la vivienda y con fundamento en jurisprudencia, cuyo contenido y sentido no se cuestiona por la parte contraria, concluye que está legitimado para accionar contra el apelante.
Este Tribunal tiene serias dudas sobre el carácter que se atribuye el demandante, ahora apelado. En efecto, por toda justificación de la supuesta herencia se aporta una certificación fechada el 25/5/1976 en la que se hace constar que la sucesión - hemos de suponer que el documento que la contenía- de don Onesimo fue presentada a liquidación en la Delegación de Hacienda de Melilla en 1.951, siendo uno de los herederos Salvador.
Por otro lado, la titularidad de la finca de la que supuestamente forma parte la vivienda objeto del desahucio -nótese que la certificación del registro que se aporta con la demanda no incluye el número de la misma, con lo que la identificación es igualmente dudosa- corresponde a ' Jose Ángel' nombre que no coincide con el del causante de la sucesión referida por más que resulte parecido'.
La sentencia continua exponiendo que 'este Tribunal tiene serias dudas sobre el carácter que se atribuye el demandante, ahora apelado. En efecto, por toda justificación de la supuesta herencia se aporta una certificación fechada el 25/5/1976 en la que se hace constar que la sucesión -hemos de suponer que el documento que la contenía- de don Carlos Manuel fue presentada a liquidación en la Delegación de Hacienda de Melilla en 1951, siendo uno de los herederos Carlos Ramón.
Por otro lado, la titularidad de la finca de la que supuestamente forma parte la vivienda objeto del desahucio -nótese que la certificación del registro que se aporta con la demanda no incluye el número de la misma, con lo que la identificación es igualmente dudosa- corresponde a ' Jose Ángel', nombre que no coincide con el del causante de la sucesión referida por más que resulte parecido.
No obstante, sí admitió el apelante que firmó un documento fechado el 9/8/2015 por medio del cual se dirigió a Administraciones Torreblanca, que, según parece, se encarga de la administración de la finca objeto del litigio, pidiendo poder subrogarse en el arrendamiento de la vivienda en cuestión, solicitud que fue contestada por medio de escrito firmado por el ahora apelado dando su consentimiento a dicha subrogación.
Por último, ocurre que en el referido documento solicitando la subrogación, el apelante identifica la vivienda como la nº NUM002 de la planta NUM001 del nº NUM000 de la CALLE000, inmueble que -incluye el escrito- es el resultado de la unión de dos viviendas NUM002 y NUM003 (en los autos existe un documento del Catastro que refleja que en la finca con identificación catastral NUM004) existen, además de otros inmuebles, siete viviendas)'.
A las serias dudas sobre el carácter de heredero del actor, hay que unir que en el fundamento de derecho tercero de la sentencia se dice que 'pese a las dudas que los documentos aportados y demás prueba practicada suscitan sobre la titularidad del inmueble y el carácter del ahora apelado, ha de convenirse que la legitimación que ahora se niega está reconocida por medio de los documentos que se refiere la subrogación'.
La sentencia citada a la que se remite la otra posterior, considera acreditado el carácter de heredero del actor con arreglo de unos documentos se subrogación que no constan en la presente causa y que por lo tanto, no pueden hacer prueba, como tampoco consta el certificado del Registro de la Propiedad ni el documento presentado a liquidación en su día.
Corresponde al actor acreditar su condición de heredero y por lo tanto, que como tal, formaba parte de la comunidad hereditaria, alegando y probando su derecho a poseer los dos inmuebles reclamados y que la posesión de los mismos no podían ostentarla, en exclusiva, los demandados. Hay que recordar que conforme a lo previsto en el artículo 217.2 de la L.E.C. en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención'. La demanda se limita a decir que 'se hace constar expresamente que la finca en la que se ubican las viviendas que ocupan en precario los demandados figura inscrita a nombre del padre del demandante y a la vez abuelo de los demandados y, por lo tanto, forman parte de una herencia no dividida, pretendiéndose por parte del demandante recuperar las fincas objeto de desahucio para la comunidad hereditaria'. La parte actora se ha limitado a considerar como notorio que ostenta la condición de heredero del titular registral y que los dos inmuebles supuestamente ocupados en precario formarían parte de la comunidad hereditaria, siendo los ocupantes, a su vez, coherederos, pero sin acreditar ninguno de estos extremos.
El presente procedimiento no es una continuación de los anteriores juicios de desahucio en el arrendamiento ni las sentencias dictadas en los mismos, desestimatorias de la demanda, producen eficacia de cosa juzgada ni pueden permitir considerada la condición de herederos ni la pertenencia de los bienes a la masa de la herencia. Las referidas sentencias, desestimatorias de la demanda, ni tan siquiera consideran acreditada la legitimación del actor, poniendo de manifiesto sus serias dudas al respecto.
Resulta imposible fundamentar automáticamente la acción de desahucio por precario en dos sentencias desestimatorias sobre una acción diferente, que no se pronuncian expresamente y sin margen para la duda, sobre quienes son coherederos ni si los inmuebles forman parte de la herencia, limitándose a descartar la existencia de un arrendamiento. De este modo, con la nueva demanda se altera el título en virtud del cual los demandados tendrían la posesión de los inmuebles, de un arrendamiento a un precario como coherederos, pero sin concretar quien son los herederos, acreditar su condición y que los inmuebles reclamados forman parte de la herencia.
La parquedad probatoria de la actora es tal que ni tan siquiera se aportan los documentos que se presentaron en los dos anteriores litigios por reparto y que se mencionan en la sentencia. No consta el certificado que acredite la titularidad de los inmuebles, no consta el mencionado documento de subrogación, no se aporta documento alguno que permita considerar probado que el demandante es heredero del titular registral, ni tampoco que lo sean los demandados y finalmente, no se prueba que esos inmuebles formen parte de la herencia, hechos todos ellos fundamentales de cara a la estimación de la demanda y que aparecen como huérfanos de prueba.
La sentencia de instancia fundamenta la estimación de la demanda en la sentencia de 21 de diciembre de 2.018 de esta Sección, sentencia que no solo revoca la de primera instancia íntegramente, desestimando la demanda, no pudiendo admitirse que determinados pronunciamientos de la del Juzgado de Instrucción queden en vigor, careciendo de eficacia alguna, además de que la sentencia de apelación tampoco considera probada la condición de heredero y la propia comunidad hereditaria, mostrando sus dudas, pero además, como se ya se ha expuesto, afirma la sentencia recurrida que la misma se apoya en los documentos 7 a 11 de la demanda.
Ya se ha hecho referencia a que la mayor parte de documentos aportados, presuntamente, en los juicios del arrendamiento no se han aportado ahora, como si las sentencias dictadas fueran prueba de determinados hechos, pero es que además, los citados documentos 7 a 11, nada relevante aportan al proceso. Se trataría, tan solo, de poderes públicos otorgados por supuestos herederos a favor del actor, de los que se ignora si son herederos o su relación con los hechos que nos ocupan. Así, el documento 7 es un poder otorgado en 2.002 por Amador y Alejandra a favor de Salvador, que no consta sea el demandante, para intervenir en su nombre herencias, sin mayor determinación.
El documento 8 es poder de 2.020 de Cornelio y Dimas a favor de Octavio también para intervenir en herencia, pero sin mayor relación con los hechos y las personas que nos ocupan, no quedando probada su condición de herederos del titular registral.
El documento 9 es un poder otorgado por Eloy y Encarnacion a favor de su hermano, Octavio, poder que se limita a administrar sus bienes y comparecer en juicio en su nombre, sin la menor relación con la supuesta herencia que nos ocupa ni con los inmuebles reclamados.
El documento 9, fechado el 9 de febrero de 2.017, es un poder otorgado por varias personas a favor de Octavio, para intervenir en herencias, pero sin la menor mención a que herencias ni a que vienes afecta.
El documento 11 es otro apoderamiento de 9 de febrero de 2.017 a favor del actor, otorgado por varias personas, también para intervenir en herencias, pero sin concretar de que herencias se trata, su condición de herederos del titular registral ni su relación con los inmuebles que nos ocupan.
Por último, los documentos 5 y 6 son los recursos de apelación presentados por ambos demandados en los procedimientos de desahucio en el arrendamiento, en el que al principio del mismo, niegan que el actor en el presente procedimiento, fuera heredero del titular registral, mencionando una fotocopia de un certificado no aportado a este procedimiento, poniendo de manifiesto ciertas discordancias en cuanto al nombre del causante, no constando, como sería deseable, testamento del titular registral o declaración de herederos.
En definitiva y por todo lo expuesto, hay que concluir que la parte actora no ha acreditado la legitimación activa 'ad causam', es decir, no ha acreditado su condición de heredero del titular catastral ni que los dos inmuebles formen parte de una comunidad hereditaria, siendo a su vez coherederos los demandados que no tendrían derecho a poseer en exclusiva los bienes, existiendo un absoluto vacío probatorio, de modo que el los recursos de apelación deben de ser estimado y desestimada la demanda, debiendo ejercitarse, en su caso, las acciones correspondientes de cara a determinar quiénes son los herederos, que bienes forman parte del causal hereditario y proceder a la división de la herencia, dilucidando de forma definitiva, las cuestiones que se plantean, pero sin que un mero juicio por precario pueda ser el cauce adecuado para resolver estas discrepancias.
Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,
Fallo
Estimamos íntegramente los recursos de Apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres en nombre y representación de Don Simón y por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Ybancos Torres en nombre y representación de Don Matías, contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2.020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Melilla, revocando la resolución recurrida en el sentido de que procede desestimar íntegramente la demanda de desahucio por precario ejercitada Don Octavio, representado por la Procuradora Doña Ana Heredia Martínez, imponiendo a la parte actora las costas de la primera instancia y sin hacer expresa imposición de las costas de la apelación.
Notifíquese a las partes la presente resolución haciéndoles saber que dejando a salvo el supuesto contemplado en el ordinal 3º del artículo 477 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil la presente resolución agota la vía jurisdiccional ordinaria.
Devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente resolución para ejecución y cumplimiento de lo resuelto.
Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.