Sentencia CIVIL Nº 35/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 725/2021 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0184737

Recurso de Apelación 725/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 98 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1080/2018

APELANTE:D. Carlos Jesús

PROCURADOR D. LEOPOLDO MORALES ARROYO

APELADO:D. Luis Angel

PROCURADOR D. ANTONIO PIÑA RAMIREZ

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:

DA. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO

DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a siete de febrero de dos mil veintidós.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1080/2018 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid, en los que aparece como parte apelante DON Carlos Jesús, representado por el Procurador DON LEOPOLDO MORALES ARROYO, y defendido por el Letrado DON JOSÉ BALTASAR PLAZA FRÍAS, como parte apelada DON Luis Angel, representado por el Procurador DON ANTONIO PIÑA RAMÍREZ, asistido del letrado DON JOSÉ ANDINO GARCÍA, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 6/05/2021.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 6/05/2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Angel, representado por el Procurador de los Tribunales, D. ANTONIO PIÑA RAMÍREZ, contra D. Carlos Jesús, representado por el Procurador de los Tribunales D. LEOPOLDO MORALES ARROYO, y en consecuencia, declaro la adquisición por prescripción extraordinaria por parte de D. Luis Angel del inmueble sito en la CALLE000 n.º NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, DE Madrid, Con n.º de Finca NUM003, Inscripción 1ª, Tomo NUM004, Libro NUM004, folio NUM005, del Registro de la Propiedad n.º 26 de Madrid (IDUFIR NUM006),ordenando la inscripción de este título en el Registro de la Propiedad de Madrid. Todo ello, sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del demandado, al que se opuso la representación del demandante, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 1 de febrero de 2022.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La parte actora alega que es heredero universal de su hermano D. Carlos Francisco, quien falleció el 25 de febrero de 2015, soltero y sin otros ascendientes ni descendientes y bajo testamento otorgado el 10 de enero de 1994, quien mantuvo una relación jurídica y de amistad con el demandando, D. Carlos Jesús. D. Carlos Francisco en el año 1982, solicitó a la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, un préstamo ICO para la adquisición de primera vivienda, en la 'Urbanización de DIRECCION000' en Majadahonda. Pese a ser requisito sine qua non y resolutorio para la concesión del préstamo que el inmueble se destinara a la adquisición de vivienda única y habitual para los funcionarios, D. Carlos Francisco nunca residió en el referido inmueble. Por lo que adquirió otro inmueble en la CALLE000 n.º NUM000, planta NUM001, puerta NUM002, en Madrid. Como había rubricado el contrato de préstamo que sometía como condición resolutiva la imposibilidad de adquirir u ostentar otros inmuebles, solicitó a su amigo íntimo, el ahora demandado, D. Carlos Jesús, que figurara en las escrituras públicas, para ostentar la titularidad registral aparente, y evitar una posible resolución del préstamo contratado para la adquisición del inmueble de Majadahonda. D. Carlos Jesús se comprometió a devolver la titularidad registral a su legítimo titular, y D. Carlos Francisco, a abonar la totalidad de los gastos del inmueble. El 12 de mayo de 1982, se pactó una fiducia cum amico, por la que el inmueble sito en la CALLE000 n.º NUM000, NUM001 NUM002, fue adquirido por D. Carlos Francisco, quedando D. Carlos Jesús como titular aparente del inmueble, y D. Carlos Francisco como titular de hecho, además de poseedor del mismo. Poco después el demandado abandonó el inmueble. A partir de mediados de 1984 D. Carlos Francisco comenzó a compartir el inmueble con D. Olegario, hasta el momento de su fallecimiento en febrero de 2015. El demandante permitió a D. Olegario seguir ocupando el inmueble hasta su fallecimiento en 2017. La escritura pública de compraventa no fue inscrita en el Registro de la Propiedad hasta pasados 2 años de la celebración del contrato. Hasta el 26 de septiembre de 1984, por haberse acordado que se realizaría la inscripción de dominio a favor de D. Carlos Francisco si, durante dicho plazo, éste encontraba otro medio para esquivar el quebranto de las condiciones pactadas en el préstamo del inmueble de Majadahonda. Desde el mismo momento de la compra D. Carlos Francisco residió y poseyó de manera ininterrumpida, pacífica, pública, en calidad de dueño y hasta su fallecimiento, el inmueble. Realizando el pago de los gastos y suministros del inmueble, como son obras agua, luz, teléfono, Comunidad de Propietarios y contribuciones, durante 35 años, ejerciendo el cargo de presidente de la propia Comunidad de propietarios.

Por su parte el demandado alega que es dueño en pleno dominio del piso sito en la CALLE000 nº NUM000, Planta NUM001, Letra NUM002 de Madrid 28039, en virtud de la escritura de compraventa elevada a pública el 12 de mayo de 1982, ante el Notario Don Francisco Javier Monedero Gil, al n.º 1.648 de su protocolo público. Inscrita en el Registro de la Propiedad a su nombre, al tomo NUM004, folio NUM005, finca nº NUM003, inscripción 1ª. Desembolsó al vendedor, como figura en la escritura de compraventa, 3.200.000 pesetas. El 20 de mayo de 1982, el antiguo propietario y vendedor recibió del ahora demandado 49.000 pesetas, por los utensilios y muebles que quedaron en la vivienda. No hubo un negocio fiduciario entre D. Carlos Francisco y D. Carlos Jesús, manteniendo una relación sentimental que finalizó a medidos de la década de los ochenta, por lo que decidieron que D. Carlos Francisco ocuparía en calidad de precario el piso propiedad de D. Carlos Jesús mientras éste no lo necesitara, ya que se fue a residir a Zaragoza. Durante el tiempo en que D. Carlos Francisco ocupara el piso, D. Carlos Jesús no percibiría ningún importe por el uso de la vivienda. D. Carlos Francisco se haría cargo de todos los gastos que generara el piso. D. Carlos Francisco respetaría las pertenencias de D. Carlos Jesús, que se quedarían en el inmueble y que eran de gran valor económico y sentimental. Aunque D. Carlos Jesús sufragaba los gastos de la vivienda hasta que se fue a residir a Zaragoza. D. Carlos Jesús firma el 3 de julio de 2014 con la cía. Allianz, un seguro de hogar sobre la vivienda que en la actualidad sigue pagando. El 20 de julio de 2018, D. Carlos Jesús interpuso demanda de Juicio Verbal para la efectividad de los derechos reales inscritos contra D. Luis Angel, turnado al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Madrid, al que le fue asignado el N.º 776/2018 del que desistió porque las demandas se han solapado y al no estar admitido a trámite en la fecha de la contestación del presente procedimiento ordinario.

En el presente procedimiento se trata en primer lugar de determinar si realmente existió un negocio fiduciario 'cum amico' entre las partes en fecha 12 de mayo de 1982. De conformidad a la doctrina jurisprudencial aplicable a esta figura en nuestro caso no ha quedado acreditado que el 12 de Mayo de 1982 se pactara una fiducia cum amico entre D. Carlos Francisco y D. Carlos Jesús que entonces mantenían una relación de amistad, por la que el inmueble sito en la CALLE000 n.º NUM000, NUM001, era adquirido por D. Carlos Francisco, pero quedando D. Carlos Jesús como titular aparente del inmueble, y D. Carlos Francisco como titular de hecho, además de poseedor del mismo, escriturándose a nombre de D. Carlos Jesús porque D. Carlos Francisco había adquirido otro inmueble con préstamo ICO un mes antes y si escrituraba a su nombre el piso objeto del presente procedimiento perdía el Crédito, doc. nº 1B de los aportados junto con el escrito de demanda.

El interrogatorio de D. Luis Angel, como demandante, no sirvió para acreditar estos extremos, asegurando que conocía la relación sentimental que hubo entre D. Carlos Francisco y D. Carlos Jesús y que el piso estaba a su nombre, pero que su hermano le contó que había un acuerdo entre ellos, viviendo allí su hermano desde que lo compró hasta que falleció. Que incluso fue presidente de la comunidad. Explica que este piso se compró con dinero de él y de su madre. Que él le dejó 300.000 pesetas a su hermano para que lo comprara. Que él siempre ha visitado a su hermano en esta vivienda. Respecto del Doc. nº 25 aportado con la contestación con la demandada, consistentes en las conversaciones de whatsapp mantenidas entre actor y demandado, manifiesta que él no le dio importancia a estos mensajes. Niega que las conversaciones mantenidas con D. Carlos Jesús él le dijera que tenía intención de comprarle el piso. Por su parte, D. Saturnino, amigo desde los años setenta, del demandado, D. Carlos Jesús, mantuvo que éste compró el piso en 1982, solo él, y le ayudó a trasladar sus enseres personales. Le comentó que había encontrado un piso a buen precio y que por ello lo había comprado. Que antes vivía de alquiler en la CALLE001, en el cuarto piso, sin ascensor. No sabe cómo pagó este nuevo piso D. Carlos Jesús. Señala que acompañó a D. Carlos Jesús en dos ocasiones a Madrid. Que una vez fue con él porque Carlos Jesús le había comentado que creía que habían ocupado su piso de Madrid, y quería que fuera como testigo, por si había destrozos. Que cuando llegaron, D. Carlos Jesús se metió con el señor que estaba allí en una habitación y estuvieron hablando. Que recuerda que este señor se marchó con una bolsa o maleta y unas alfombrillas del baño. Que D. Carlos Jesús y D. Carlos Francisco se quedaron en la vivienda, y él se marchó. Que cree que Carlos Francisco vivía allí. Por su parte, la Presidenta de la Comunidad de Propietarios a la que pertenece el inmueble, afirmó que lleva 15 años viviendo en la casa, y conocía a D. Carlos Francisco y a D. Olegario, que vivían juntos en el piso. Que reconocía a D. Carlos Francisco como propietario, a todos los efectos. Que D. Carlos Francisco no iba a las reuniones, era D. Olegario quién acudía, en nombre de D. Carlos Francisco. Explica que cuando D. Carlos Francisco murió, D. Olegario siguió viviendo en la casa dos años más, hasta que falleció. Que no sabe en qué condición ocupaba D. Olegario la vivienda. La prueba documental no es concluyente, se aporta por la actora todos los recibos soportados por D. Carlos Francisco, de gastos, suministros, seguros y obras del inmueble desde 1984, fecha en que D. Carlos Jesús dejó de residir en el piso. Así como todas las comunicaciones y notificaciones a D. Carlos Francisco en el referido inmueble. Extremo que reconoce la propia demandada, excepto el préstamo ICO, aunque paga desde el 3 de julio de 2014 un seguro de hogar sobre el piso, doc. nº 23 de los aportados junto con el escrito de contestación a la demanda y el pago del IBI de 2015 en octubre de 2018, doc. nº 26. De ello se infiere que efectivamente D. Carlos Francisco residió en el piso desde su adquisición hasta su fallecimiento, es decir, desde 1982 hasta el 25 de febrero de 2015, pero no que existiera un negocio jurídico entre ellos consistente en que D. Carlos Francisco adquiría el inmueble y D. Carlos Jesús escrituraba a su nombre, es decir, una fiducia cum amico, por lo que la demanda debe ser desestimada en este extremo.

Desestimada la primera de las pretensiones, de manera subsidiaria, se solicita que se declare la propiedad de la finca como titularidad de D. Luis Angel, al haber obtenido la misma por adquisición prescriptiva ordinaria, pretensión que igualmente debe ser desestimada, pues a partir de los preceptos y jurisprudencia aplicable en el presente caso la posesión por parte de D. Carlos Francisco ha sido tolerada y permitida por el demandado D. Carlos Jesús, por lo que no es válida como requisito de la prescripción adquisitiva ordinaria de la cosa inmueble.

Desestimada la pretensión de adquisición del inmueble por la vía de la prescripción ordinaria queda, por último, analizar si se ha producido la adquisición por prescripción extraordinaria, sirviendo para ello la doctrina anteriormente señalada para la prescripción ordinaria y el artículo 1.959 CC. En el presente caso D. Carlos Francisco ha poseído el inmueble, en concepto de dueño, pública, pacífica e ininterrumpidamente desde 1982 hasta 2015, es decir, treinta y tres años, como ha quedado probado por la documental aportada a la causa, consistente en el pago de los suministros y gastos del piso, asistencia a Juntas de la Comunidad de Propietarios, realización de obras, comunicaciones y notificaciones de organismos públicos y privados en ese domicilio, pago de tributos, y falta de reclamación por parte de D. Carlos Jesús sobre la posesión del inmueble durante todos esos años; y su heredero, el demandante, desde el fallecimiento de D. Carlos Francisco el 25 de febrero de 2015 hasta ahora, pero quedando interrumpida la posesión el día 27 de diciembre de 2017, en el que el demandado le remite un burofax, doc. nº 8 de los aportados junto con el escrito de demanda. Por lo que unida la posesión pacífica de éste a los treinta y tres años anteriores de su hermano, suman treinta y cinco años. Por ello, debe estimarse la demanda por haberse producido la prescripción adquisitiva extraordinaria, en favor del actor, heredero de D. Carlos Francisco, y en consecuencia, se debe inscribir este título en el Registro de la Propiedad.

2.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- Indebida aplicación del artículo 1959 CC. Inexistencia de prescripción adquisitiva extraordinaria

La Juzgadora sostiene que por la mera detentación del inmueble primero por D. Carlos Francisco y posteriormente por su hermano, ahora demandante, D. Luis Angel, se ha producido la prescripción adquisitiva extraordinaria sin examinar si concurren o no los requisitos previstos para su concurrencia. Se considera que los actos en concepto de dueño consisten en haber abonado los suministros y los gastos del piso; haber realizado en la vivienda obras, recibido comunicaciones y notificaciones de organismos públicos y privados, y de esta manera presume la condición de usucapiente del hermano del demandante. Pues bien, lo anterior no se puede considerar como única causa para la concurrencia del requisito de concepto de dueño que exige el artículo 1941 en relación con el 1959 del Código Civil en la persona de D. Carlos Francisco, pues contradice la jurisprudencia de nuestro alto Tribunal, así STS 29 de abril de 2005.

Asimismo, y a mayor abundamiento, debe estarse a lo establecido en el artículo 1948 CC, y atendiendo a la documental presentada por la parte actora, se aporta como DOCUMENTO Nº 1 la escritura pública de la adjudicación de herencia de D. Carlos Francisco a favor del demandante, D. Luis Angel, en la que consta el testamento otorgado por aquel en fecha 10 de enero de 1994,en el que el causante, al inventariar sus bienes no hace mención alguna sobre el inmueble del caso que nos ocupa, es decir, no pone de manifiesto en la sucesión mortis causa que actúa en concepto de dueño del inmueble litigioso, tal y como exige la ley para que se produzca la adquisición extraordinaria del dominio. De esta manera, se evidencia un reconocimiento tácito, una facta concluentia de que D. Carlos Francisco no poseía en concepto de dueño sino de precarista, puesto que este hecho en relación con el testamento aportado por el demandante en la demanda, DOCUMENTO nº 10, que data el 24 de abril de 1994, en él mi mandante ordena a su heredero que 'respete la ocupación del piso sito en Madrid, CALLE000 nº NUM000 NUM001, por parte del precarista Don Carlos Francisco durante un plazo de seis meses contados a partir del fallecimiento del testador -y hace constar, a efectos informativos, que en dicho piso hay unos 2.000 libros, 400 discos y una colección de cerámicas que están incluidos en el llamamiento hereditario, lo que hace evidenciar que por parte de D. Carlos Francisco existe un reconocimiento tácito del derecho de D. Carlos Jesús y por parte de este queda constatado en escritura pública que actúa siempre en concepto de dueño. Así pues, la existencia del precario excluye la posibilidad que D. Carlos Francisco haya usucapido el inmueble. En cuanto a la prueba del precarista y del cedente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de diciembre de 2009.

En el presente supuesto, aun admitiendo que se ha ejercitado la posesión de la vivienda tal ejercicio no tiene otra causa que la liberalidad del propietario, dada la relación sentimental que los unía y que reconoció el demandante, hermano del causante en el acto del juicio, lo que es incompatible con una posesión a título de dueño y debe presumirse que D. Carlos Jesús continuó ejerciendo en el mismo concepto con el que adquirió, esto es, por título de compraventa en 1982, tal y como dispone el artículo 436 CC. En relación con lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo 38/2012 de 11 de junio y 29 de febrero de 1992.

2.2.- Aplicación de los artículos 444 y 1942 CC

En el relato de los hechos expuestos por el demandado se ha dejado constancia documental tanto con la escritura de compraventa que aportó como DOCUMENTO Nº 3 de la contestación de la demanda, como por el documento de compra de enseres de la casa, que adjuntó como DOCUMENTO Nº 6 de la misma que el titular de la vivienda objeto de controversia es mi mandante, D. Carlos Jesús y esto puesto en relación con lo expresado en el testamento de mi patrocinado, en el que este reconocía como suya la vivienda y la existencia en la misma de un precario, no puede sino aplicarse los precitados artículos 1942 y 444 del Código Civil. En el presente supuesto, nos encontramos ante actos ejecutados en virtud de licencia ya que están justificados en virtud de una relación contractual, un contrato de precario con el propietario, D. Carlos Jesús. Corresponden a una relación jurídica que atribuye cierto poder fáctico sobre la cosa, aunque no una posesión ad usucapionem por lo que de ello se deduce que un precarista jamás puede usucapir, pues su tenencia no es hábil para ello.

En conclusión, de lo evidenciado en juicio y de lo expuesto en el presente recurso de apelación, no se ha podido usucapir o adquirir por prescripción adquisitiva el inmueble sito en la CALLE000 ya que D. Carlos Francisco no poseía en concepto de dueño que requiere el artículo 1941 del Código Civil para ello, pues lo que realmente existía era un ánimo de liberalidad de mi representado D. Carlos Jesús, tolerando éste el uso y disfrute de la precitada vivienda a título de precarista, siendo por tanto de aplicación lo dispuesto en los artículos 1942 y 444 del Código Civil que excluyen la pretendida usucapión por parte del demandante.

3.-Por la representación del apelado-demandante se opone a los motivos del recurso formulado de contrario.

SEGUNDO:Para resolver los motivos del recurso hemos de comenzar por delimitar el objeto del mismo, que se ciñe a la estimación, en la sentencia apelada, de la adquisición por prescripción adquisitiva extraordinaria de la vivienda en Madrid CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002; por cuanto a los efectos del artículo 465.5 LEC, al no haber sido objeto de impugnación, hemos de estar a lo resuelto respecto de la acción principal (existencia de negocio fiduciario), así como respecto de la adquisición por prescripción adquisitiva ordinaria.

En la sentencia se estima que el demandante ha consumado la adquisición por usucapión al haber transcurrido más de 30 años y concurrir el requisito de la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida ( artículo 1941 del Código Civil con relación a los artículos 1959 y 1960.1 del mismo texto legal.

A tales efectos, hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial reiterada respecto de la posesión en concepto de dueño, a los efectos de la prescripción adquisitiva, que se sintetiza en el Auto TS 7 de julio del 2021 recurso 5736/2018 'En segundo lugar, porque no se habría obviado por la audiencia los requisitos que para la prescripción adquisitiva exige la doctrina de la sala, muy en especial la posesión en concepto de dueño, que resulta necesaria en todo caso para adquirir el dominio por usucapión, así como que no cabe la variación en el título posesorio. La STS 480/2018 (recurso 3588/2015 ) establece:

'[...] Como afirma la sentencia de esta sala núm. 109/2004, de 16 febrero : La jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción, en concepto de dueño ( sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ; la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini' ( sentencia de 19 de junio de 1984 y 16 de noviembre de 1999 ) . La posesión en concepto de dueño requiere que, pública e inequívocamente, se manifieste dicha condición por el poseedor mediante actos continuados [...]'.

La STS 353/2012, de 11 de junio (recurso 2181/2009 ) establece:

'[...] Como tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencia núm. 101/1997, de 10 febrero , la posesión 'en concepto de dueño' que exige para la prescripción adquisitiva del dominio el artículo 447, '[...] impone necesaria prueba de que el poseedor no es mero detentador y sí precisa un plus de la actividad de tenencia material en cuanto los actos posesorios no han de ser equívocos, sino que han de manifestarse externamente al tráfico como efectivos actos de dominio -'in nomine propio'- para lo que no es suficiente la mera intención ni el acto volitivo interno de querer o creer ( SS. 2 julio 1991 , 3 junio 1993 , 30 diciembre 1994 y 25 octubre 1995 ). No hay precepto que autorice a presumir la posesión en concepto de dueño ( Sentencias de 4 julio 1963 y 18 octubre 1994 ) [...]'.

De igual modo puede citarse a propósito de lo ahora discutido la doctrina de esta Sala sobre la variación en el título posesorio. Entre las más recientes, la sentencia núm. 467/2002, de 17 mayo , afirma que ' [...] la doctrina sobre la relevancia de acreditar los ' actos inequívocos con clara manifestación externa de tráfico' es también plenamente aplicable al caso de que se pretenda haberse producido un cambio en el concepto posesorio ( art. 436 CC ), de precario en concepto de dueño, y así lo viene entendiendo la jurisprudencia, que declara que la inversión o interversión del concepto o título posesorio no puede operar por el mero 'animus' o unilateral voluntad del tenedor sin aquella conducta externa ( Sentencias 6 octubre 1975 , 13 diciembre 1982 , 16 mayo 1983 , 29 febrero y 10 julio 1992 , 25 octubre 1995 ), lo que por lo demás no supone más que aplicar una antigua regla del Derecho Romano recogida en textos del Corpus Iuris (D. 41. 2. 3. 19, y C. 7. 32. 5), aceptada por los ordenamientos jurídicos modernos, y de la que se hicieron eco diversas Sentencias de esta Sala (6 octubre 1975 , 16 mayo 1983 , 13 diciembre 1988 y 25 octubre 1995 ) con arreglo a la que nadie puede por sí mismo cambiar la causa de su posesión ('neminem sibi ipsum causam possessionis mutare posse', en el texto del Digesto; y 'nemo causam sibi possessionis mutare possit' en el texto del Codex; y en los cuales también parece existir base - 'sibi ipsum', D.; 'nulla extrinsecus accedente causa', C.-, para entender que la prohibición se refiere sólo a la mera voluntad) [...]'.

En similares términos, STS 11 de febrero de 2016 Recurso: 2628/2013 'En consecuencia, cuando se trata de la prescripción adquisitiva -singularmente en el caso de la extraordinaria- ha de estimarse consumada cuando concurre el requisito de la posesión en concepto de dueño, pública, pacífica y no interrumpida ( artículo 1941 del Código Civil ), sin que pueda exigirse para que la posesión pueda ser considerada en ' concepto de dueño' que se adquiera de quien figura como tal en el Registro de la Propiedad, ni confundir este requisito con el de la buena fe -que resulta innecesaria en el caso de la prescripción extraordinaria, como es el caso, según lo dispuesto por el artículo 1959 del Código Civil - lo que se deriva de la propia doctrina jurisprudencial citada por la recurrente, que queda resumida por la STS núm. 467/2002, de 17 mayo , que con cita de otras muchas resoluciones, afirma que la jurisprudencia viene reiterando que el requisito de la 'posesión en concepto de dueño' no es puramente subjetivo o intencional, por lo que no basta la pura motivación volitiva ( Sentencias 6 octubre 1975 y 25 octubre 1995 ) representada por el ánimo de tener la cosa para sí, sino que es preciso, además, el elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 noviembre 1964 y 18 octubre 1994 ) consistente en la existencia de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ( Sentencia 3 octubre 1962 , 16 mayo 1983 , 29 febrero 1992 , 3 julio 1993 , 18 octubre y 30 diciembre 1994 , y 7 febrero 1997 ), 'realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar' ( STS 3 junio 1993 ); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' ( STS 30 diciembre 1994 )',y STS 27 de octubre de 2014 recurso 2604/2012 'Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño 'ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ella se añadirá la intención de haber la cosa como suya, en concepto de dueño' y concluye la de 18 de octubre de 1994 'no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador' .

Si trasladamos los requisitos para la adquisición por prescripción extraordinaria, así como la doctrina jurisprudencial reiterada, en el presente supuesto debemos corroborar las conclusiones de la sentencia apelada, por cuando se acredita la posesión en concepto de dueño por parte de don Carlos Francisco, desde el año 1982 hasta su fallecimiento el 25 de febrero de 2015, así como por el demandante-apelado, en su condición de heredero, hasta el 2 de enero de 2018 (documento 8 de la demanda), y con base a la valoración conjunta de la prueba, que se sintetiza en en el pago de los suministros y gastos del piso, asistencia a Juntas de la Comunidad de Propietarios, realización de obras, comunicaciones y notificaciones de organismos públicos y privados en ese domicilio, pago de tributos, y falta de reclamación por parte de D. Carlos Jesús sobre la posesión del inmueble durante todos esos años. Es más, realizando actos posesorios que han de entenderse como continuados e inequívocos, manifestándose como efectivos actos de dominio, y al respecto es significativa la prueba testifical de doña Sonsoles, presidenta de la comunidad de propietarios en donde radica la vivienda, quien reside en el inmueble desde hace 15 años y ha conocido a don Carlos Francisco (hermano del demandante) y a su compañero don Olegario, manifestando que quien acudía a las Juntas era don Olegario, en representación de don Carlos Francisco y los ha visto muchas veces ejerciendo don Olegario como Vicepresidente en representación de don Carlos Francisco (minutos 28 y 29 del soporte audiovisual), entendía que el propietario era don Carlos Francisco y así lo consideraban todos los vecinos (minuto 30); sin que en el interrogatorio del demandante por éste se reconozca la titularidad del demandado, pues reitera que la vivienda era de su hermano y siempre lo visitó en este piso. De igual modo, el testigo don Saturnino, con relación de amistad con el demandado (minuto 14), lo que debe de tenerse en cuenta a los efectos del artículo 376 LEC, solo se refiere a dos visitas al piso, sin poder determinar las fechas (minuto 22) y hace referencia a quien convivía con don Carlos Francisco que no debía estar allí (minuto 24), por lo que estas posibles visitas no puede desvirtuar la posesión en concepto de dueño de don Carlos Francisco, ni puede implicar que don Carlos Francisco reconociera, a los efectos del artículo 1948 CC, el derecho de don Carlos Jesús como propietario de la vivienda.

Como documento 1 de la demanda se aporta la escritura de aceptación y adjudicación de herencia de fecha 7 de agosto de 2015, con la que se adjunta el testamento otorgado por don Carlos Francisco el 10 de enero de 1994, sin que en el mismo, en contra de lo que se alega en el recurso, el testador realice inventario de bienes, pues el testador se limita a instituir heredero universal a su hermano don Luis Angel; por lo tanto, el testamento no puede entenderse como un reconocimiento por el poseedor de la titularidad por don Carlos Jesús respecto de la vivienda controvertida. De igual modo, ha de entenderse un acto ajeno al poseedor, el que don Carlos Jesús en el testamento otorgado el 24 de abril 1994 (documento 10 de la contestación) se refiere a la vivienda de Balbino y entienda que don Carlos Francisco la ocupa como precarista, pues se trata de un acto unilateral del demandado, sin transcendencia a los efectos de la posesión, máxime cuando don Carlos Jesús en ningún momento comunicó a don Carlos Francisco esta circunstancia desde el 1982 al 2015. En consecuencia, no puede entenderse que la posesión del hermano del demandante lo fuera en concepto de precarista.

No pueden entenderse aplicables los artículos 444 y 1942 CC, ni puede presumirse la ocupación por don Carlos Francisco por la mera tolerancia o liberalidad de don Carlos Jesús, pues no puede extraerse esta conclusión por figurar como comprador en la escritura de compraventa de 12 de mayo de 1982 (documento 3 de la contestación), o porque don Carlos Jesús adquiriera muebles para la vivienda (documento 6 de la contestación), o por el testamento de éste de 24 de abril de 1994, ni podemos tener en cuenta los documentos 11 y ss., de la contestación, referidos a diversos recibos (Sanitas, Telefónica, Hidroeléctrica, etc.) sobre todo de los años 1982 a inicios del 1985, o posteriores al 2017, pues los mismos no pueden desvirtuar la posesión en concepto de dueño (mediante actos continuados e inequívocos), pública, pacífica y no interrumpida del fallecido don Carlos Francisco y desde su fallecimiento su heredero, hasta el burofax de 2 de enero de 2018. No se acredita que, tras la ruptura (sin poder determinar la fecha) hubiera un acuerdo entre don Carlos Francisco y don Carlos Jesús por el cual aquél ocuparía la vivienda haciéndose cargo de los gastos de la misma.

En conclusión, debemos de desestimar los motivos del recurso, confirmando la sentencia apelada.

TERCERO:Al desestimarse el recurso, de conformidad al criterio de vencimiento de los artículos 398.1 y 394.1 LEC, procede imponer al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos Jesús, representado por el Procurador DON LEOPOLDO MORALES ARROYO, contra la sentencia dictada en fecha 6 de mayo de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia nº 98 de Madrid en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1080/2018, debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00-0725-21' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.