Sentencia CIVIL Nº 35/2022, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 42/2021 de 28 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 07

Fax.: 922 34 94 06

Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000042/2021

NIG: 3802641120120002757

Resolución:Sentencia 000035/2022

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000739/2012-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de La Orotava

Apelado: Jose Enrique; Abogado: ESTEBAN JESUS CASANOVA RUIZ; Procurador: JULIA SUSANA TRUJILLO SIVERIO

Apelante: TIJOPE S.L.; Abogado: MIGUEL ANGEL ESTIGUIN CAPELLA; Procurador: MARIA MERCEDES O'DONNELL HERNANDEZ

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SENTENCIA

Iltmas. Sras.

Presidenta:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Magistradas:

Dª. María Luisa Santos Sánchez

Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de febrero de 2022.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de La Orotava, de fecha 5 de mayo de 2020, en los autos de Juicio ordinario 739/2012, seguidos por demanda de TIJOPE S.L., representada por la Procuradora Dña. Mercedes O'Donnell Hernández y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Estiguín Capella, contra D. Jose Enrique, representado por la Procuradora Dña. Julia Susana Trujillo Siverio, quien actuó en su propia defensa en su calidad de Letrado.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales, en nombre y representación de TIJOPE SL, quedando absuelto el demandado, con imposición de las costas a los demandante.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que esta Sentencia no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación en un plazo de veinte días contados desde la notificación de la presente resolución, mediante un escrito que deberá reunir los requisitos previstos legalmente, debiendo ser resuelto el mismo por la Ilma. Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tramitándose el recurso conforme a la Ley y remitiéndose a esta Audiencia Provincial, siendo repartido a esta Sección 3ª, ante la cual se personaron las partes con los mismos profesionales que les representaron y defendieron en la precedente instancia. Por Auto de 17 de febrero de 2021 se admitió la prueba documental fotográfica y videográfica propuesta por la parte apelada en su escrito de oposición al recurso, oyéndose a las partes por escrito sobre su resultado, sin admitir ulteriores aportaciones de documentación gráfica. Se señaló para estudio, votación y fallo el día 9 de febrero de 2022.

TERCERO.- Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia que desestima la demanda inicial, alegando en primer lugar el error en la valoración de la prueba, instando a la Sala una nueva revisión y valoración de la practicada con plenitud, pues la sentencia apelada no analiza diversos medios de prueba o yerra en la apreciación de otros.

Examina la parte apelante determinadas afirmaciones de la sentencia que, a su juicio, contienen razonamientos incompletos, cuando no incongruentes o contradictorios. Matiza asimismo lo que la sentencia recoge como relatado en la demanda, ya que nunca ha afirmado la existencia de un contrato verbal, pues el arrendamiento de obra tiene base en el presupuesto firmado. Tampoco ha manifestado que el demandado hubiera aceptado la certificación 9ª aportada en la demanda, y precisamente la negativa a hacerlo es la que dio lugar a la acción entablada. Considera que la conclusión de que no haya quedado acreditado que las obras objeto de reclamación fueran debidamente ejecutadas y la responsabilidad de dichos extremos, supone una clara contradicción en sí misma puesto que si se desestima la demanda porque no se acredita haber realizado las obras cuyo precio se reclama, no se alcanza a comprender cómo se tildan de no debidamente ejecutadas, ni de quién es la responsabilidad, sobre lo que tampoco se apunta ninguna autoría. Aduce la recurrente que resulta incoherente por incomprensible, la afirmación de que 'se dieron vicios ocultos siendo que no eran extras'. Resume lque la sentencia reconoce la existencia de unas obras extras, (a partir de la certificación 3ª y constituyen el capítulo 17 de todas ellas, incluida la 9ª) pero determina que, como no tienen el Vº Bº de la dirección facultativa, no existen. Ello pese a que la única pericial, de una perito judicial, sostiene que las obras correspondientes a la 9ª certificación y a la última factura de remates extras, documento nº 11 de la demanda, están en lo construido.

Expone esta representación que lo que ha sostenido es la existencia de un presupuesto inicial; que luego las obras se fueron ampliando y que se han respetado en todo momento, y para todas las ejecutadas, los precios del único presupuesto. Pone de relieve que este presupuesto nada dice de la necesidad del Vº Bº de la dirección facultativa, ni lo determina como la 'condición suspensiva' a que, a lo largo de su oposición, se refiere el demandado. Se remite la parte a la LOE en cuanto a la confección de las certificaciones, lo que se corresponde con lo que afirma la perito judicial de tratarse de un presupuesto abierto y sujeto a las mediciones reales que se fueran produciendo. El que no exista anexo no implica que no se ejecutaran las obras. Recuerda que el contratista mide y certifica pero no sólo las 8 primeras, sino también la 9, que es la última certificación en la que se incorpora todo aquello que, ejecutado, por una u otra razón, no se ha incorporado a las anteriores certificaciones; y esa es habitualmente la causa de los procedimientos como el que nos ocupa. Critica la parte que la sentencia desestima la acción por la falta de visto bueno de la dirección facultativa, dejando imprejuzgado el alcance de la construcción y su valoración, pese a existir abundante e incontestable prueba documental, pericial y del testigo perito, D. Anton, que efectuó las mediciones. Dada la diferencia de criterios entre las partes en estos supuestos lo adecuado, al entender de la apelante, es acudir a la práctica de una prueba pericial, que es la única a la que, sorpresivamente, no dedica ni una sola línea la sentencia; prueba que se practicó y sus conclusiones fueron conformes con la relación contemplada por la certificación 9ª que se reclama.

En la alegación quinta del escrito de interposición del recurso aduce la parte que cabe tener por probado no solo la existencia de las obras de la certificación 9ª y del documento nº 11 de la demanda, sino su conformidad con los precios allí fijados y cuyo rechazo se debe, como sugiere la perito judicial a: 'diversos criterios de valoración de la dirección facultativa que de acuerdo aparentemente con el promotor ha considerado diferentes reducciones y/o minoraciones de las cifras certificadas'; es decir, que las obras cuyo precio esta parte reclama están ejecutadas y la discrepancia, y lo que la sentencia debió determinar, es si su importe correcto era el de 177.773,47 €, que es el reclamado; o el de 140.618,84 € que es el corregido por el aparejador de la obra, tal y como, a través de un email, reconoció el 30/06/2009, documento nº 16 de la demanda. Dicho documento, pese a que la sentencia dice que su autor no reconoce el texto, no ha sido tachado de inauténtico o inexacto. Significa la parte que D. Anton expresó, sin dejar lugar a duda alguna, que dichos correos electrónicos le fueron remitidos por D. Benedicto. Estima esta parte que no se puede afirmar, como lo hace la sentencia, que no hay un Vº Bº de la dirección facultativa, cuando el director de ejecución acepta 140.618,84 € y en cuya base D. Anton corrigió la previa certificación de 177.000,00 € con el fin de zanjar las diferencias. A su entender, también pudo la sentencia fijar en 72.533,88 € lo debido, que es el importe que quería imponer el propietario de la obra, importe que sostiene fue el establecido por la dirección facultativa y aceptado por él, sin que la sentencia haya entrado a determinar por qué no acepta tampoco esa cuantía aceptada. Estima la parte apelante que lo que hace la sentencia al desestimar la demanda por esa causa es trasladar al contratista, que carece de acción frente a la dirección facultativa por no existir contrato que le vincule con ella, las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones de terceros en la obra, director de obra y director de ejecución.

En la alegación séptima del escrito de interposición del recurso analiza la parte las partidas concretas, con las mediciones y cuantías, y su comparación con las certificaciones anteriores sí aprobadas, para evidenciar que lo que se ha buscado es, sin justificación alguna, rebajar la cantidad debida, aun corrigiendo precios y medidas que ya habían sido aceptados, medidos y pagados en las 8 certificaciones anteriores.

Añade esta parte como error de valoración que, a los cuatro días de la fecha de la certificación nº 9 inicial, el demandado abona un cheque de 20.000,00 € 'a cuenta de la oferta de ejecución. correspondiente a la última y definitiva CERTIFICACIÓN' (documentos nº 12 y 13 de la demanda), de forma que si la entrega es 'a cuenta' se evidencia que la deuda es superior. De la misma forma, considera la parte la falta de consideración del e-mail de 30/06 reconociendo los 140.618,84 €, a falta de unas partidas que quedaban a la decisión del arquitecto y el propietario, pero sí de un correo posterior remitido desde la misma cuenta.

Entiende la parte recurrente que, en el peor de los escenarios, añadido a esto los 10.000,00 € de retención de la certificación nº 7; más los 8.549,82 € de unas últimas extras (documento nº 11 de la demanda), y menos los 20.000,00 € pagados a cuenta de la última certificación, como mínimo la sentencia debió declarar que la cantidad debida por el demandado a la demandante ascendía a 71.083,70 €.

En la alegación novena de su recurso analiza las declaraciones testificales poniendo de relieve los puntos, contradicciones y otros extremos que, a su juicio, no se valoran adecuadamente en la sentencia, especialmente las aseveraciones de la dirección facultativa que considera se han demostrado parciales y subjetivas, tachando los testimonios de sectarios. Aduce que tampoco se para la sentencia a analizar el informe del arquitecto del demandado, anexo al acta notarial, documento nº 15 de la contestación a la demanda.

En la alegación décima, refiere la parte apelante que la sentencia tampoco tiene en cuenta las propias afirmaciones del demandado y los documentos por él aportados. A saber - apartado 4.2 de la contestación -página 7- donde manifiesta haber satisfecho 424.711,63 € y lo repite en el párrafo 2º de la página 20. Y asimismo en el documento nº 11 de la contestación se valora el coste definitivo de la obra en 495.974,82 €. Es decir, según esto la sentencia debía haber concluido que aún debía 71.263,19 €. Pero sucede que en ese coste no se está incluyendo ni el 10% de beneficio industrial, ni el 5% de gastos generales, ni tampoco el 5% de I.G.I.C., sino sólo ejecución material, y por estos conceptos los 495.974,82 € se convierten a 595.169,78 €. Pero la dirección facultativa para ajustar la cuantía a la pretensión del demandado corrige las cifras para que den aquella cantidad.

En definitiva, en la alegación décima afirma que la sentencia se ha quedado en la superficie del asunto, sin entrar en el fondo del mismo. Cita diversas resoluciones del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales que apoyan sus argumentaciones, en referencia a los siguientes hechos del caso: el 24/10/2008, certificado final de obra y el 25/09/2009, la recepción provisional; y el 3/02/2009, la cédula de habitabilidad. Por ello, la sentencia recurrida no solo ha vulnerado lo preceptuado por el artículo 1124 del Código Civil, sino también el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación y lo que los tribunales determinan sobre la recepción por el propietario, sin reparos de las obras ejecutadas por los contratistas.

Concluye que el promotor se ha erigido en juez y parte, reteniendo con diversos subterfugios el importe de la certificación 9ª, las retenciones de las anteriores y las últimas obras posteriores. Todo lo cual considera que está plenamente demostrado y en lo que tampoco ha entrado la sentencia; de tal manera que con su fallo ha impedido que la apelante cobrara, al menos, las sumas reconocidas debidas por el apelado.

Termina suplicando a la Sala que dicte sentencia por la que, revocando la de la primera instancia, estime el recurso de apelación y la demanda interpuesta por la aquí apelante, condenando al demandado al pago de la cantidad reclamada, y con la imposición de las costas de la primera instancia a dicho demandado.

La parte demandada interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos. En particular, considera adecuadamente valorada la prueba, especialmente en cuanto a que la fijación de la condición suspensiva, o lo que es lo mismo de la obligación de obtener de la dirección facultativa de la obra, su correspondiente Visto Bueno, previo a su pago, no se lo inventó la juzgadora, ni tampoco el hoy apelado, sino que dicha obligación, fue adoptada de común acuerdo por los contratantes, como se constata con el hecho de que todas las certificaciones 1 a 8 fueron previamente revisadas y aprobadas por la dirección facultativa. Pone de relieve que el recurso contrario cita párrafos del informe pericial que no fueron ratificados por la perito judicial en el acto del juicio. A ello se añade que la propia perito judicial refiere que no existieron modificaciones, salvo algunas insignificantes, al proyecto inicial que dio lugar al presupuesto. Aclara esta parte que D. Anton, del que la contraria afirma haber sido quien midió y elaboró la certificación o presupuesto nº 9 base de su reclamación, en el acto de juicio al ser interrogado por esta parte, reconoció expresamente no haber medido ni visto personalmente las obras realmente ejecutadas, así como que dicha certificación o mediciones las realizó con la información que al efecto le entregaba el contratista, concretamente D. Damaso y que el se limitó a trasladarla al papel.

Sobre las cuantías, tal y como señaló la dirección facultativa en su documento de liquidación total de obras el pretendido débito tampoco sería el señalado por el recurrente, sino el indicado por la D.F. esto es la suma de 27.645,34 €, eso sí, siempre y cuando la recurrente hubiera entregado la obra como es debido y no completamente llena de vicios, humedades, filtraciones, caída de techos de yeso, falta de impermeabilización de piscina por todos sus linderos, mala ejecución de la colocación de los pisos etc. Sobre la compensación judicial en su día instada, refiere que la cifra totalmente abonada por esta parte a día de hoy por obras de reparación todas las reparaciones ejecutadas es de 76.581,49 €, desglosadas del siguiente modo:

Obras/pagos a fecha demanda............38.361,70 €

Obras /pagos a fecha de la contestación.........29.548,58 €

Obras/ pagos antes Audiencia previa..........8.670,91 €

Total pagado a día de hoy.............. 79.581,49 €

A Compensar judicialmente............ 23.617,85 € retención.

Certificación 9ª...................... 27.263,18 €

Total: 51.263,18 €.

Dando aun así un saldo de 28.700,46 a favor del aquí apelado, y sin contar con la última de las reparaciones de la piscina, que como acreditaremos a día de hoy se está ejecutando para lograr su completa reparación y cuyo pago por ello a día de hoy pende de abonar.

Denuncia la parte apelada que como alegación novedosa en el recurso la actora apelante da validez a la certificación 9ª presentada por la dirección facultativa.

Recuerda que el importe total pagado por el demandado al recurrente de 444.711,73 € y una diferencia a pagar en el supuesto de que el recurrente hubiera realizado la obra conforme a las reglas de la buena praxis o afrontado su reparación, cosa que tampoco ha realizado, de 27.645,34 €, como se recoge correctamente en el documento liquidación total de las obras suscritos por la dirección facultativa, firmado por esta parte y negado en todo momento por el recurrente. Cantidad sobre la que se instó la compensación judicial siempre y cuando se le reconociera legitimación ad causam al actor y algún crédito derivado de los trabajos mal ejecutados por el mismo. Argumenta extensamente sobre los defectos de la obra ejecutada, concluyendo que la parte apelante no tiene derecho a formular reclamación alguna, tanto por el incumplimiento de su condición suspensiva, como por el de la obligación de entregar la obra en la forma pactada, para servir al fin para el que se la contrató. Interesa por otrosí el recibimiento a prueba aportando un pen drive a su escrito de oposición al recurso con vídeos y fotografías.

SEGUNDO.- Examinada íntegramente por la Sala la prueba practicada en las actuaciones, y visionadas las grabaciones de la audiencia previa y del acto del juicio celebrados en primera instancia, el Tribunal alcanza un resultado distinto del de la Juez a quo, al no apreciar en forma alguna la existencia de una condición suspensiva en los términos del artículo 1.113 párrafo 1º del Código Civil, para reclamar la actora del demandado el pago del resto del precio de la obra contratada, lo que lleva a la revocación de la resolución de instancia y a resolver en la presente sentencia todas las cuestiones planteadas tanto en la demanda como en la contestación. Es más, el propio demandado en su escrito de contestación, pese a alegar la condición suspensiva, considera que debe tenerse por cumplida, de forma que la sentencia no es congruente al omitir todo análisis respecto tal cumplimiento y, consecuentemente, sobre la compensación invocada, verdadero medio de defensa del demandado frente a la reclamación, toda vez que sí se reconocen a favor de la demandante, como saldo de la liquidación de la obra, 27.645,34 euros. No olvidemos que la compensación implica el reconocimiento de un crédito líquido y exigible del demandante.

En este caso, ambas partes se muestran de acuerdo en que el demandado, como propietario, encomendó a la entidad actora, como contratista, la ejecución de la obra de edificación de una vivienda unifamiliar en la URBANIZACION000. No se firmó entre las partes ningún contrato de arrendamiento de obra propiamente dicho, pero sí existió un presupuesto escrito elaborado por TIJOPE S.L., sobre la medición del proyecto (del Arquitecto D. Eutimio que fue también Director de Obra), el 5 de julio de 2007, que fue aceptado por la propiedad, y un documento suscrito también por ambas partes, que acompaña al presupuesto, en el que consta que la oferta de mano de obra materiales y medios auxiliares es para la ejecución de las unidades de obra que se adjuntan -es decir las presupuestadas-, añadiendo:

- 'Aquellas partidas no ofertadas y que hubiera que realizar, se valorarán previamente a su ejecución y el acuerdo se añadirá al contrato inicial como anexo.

- Se realizará medición de obra real ejecutada, certificando por el importe de cada unidad de obra, respectando los coeficientes aplicados y añadiendo el porcentaje de IGIC vigente (incluido en el importe adjunto).

- Todo permiso o licencia, así como las autorizaciones para la ocupación de vía y suministros de agua y electricidad serán por cuenta de la propiedad, siendo los consumos de agua y electricidad abonados por TIJOPE, S.L.'.

Por lo tanto, no quedó reflejado por escrito ni la forma ni los plazos de pago del precio de la obra presupuestada, aunque sí existe tal constancia respecto del objeto de la obra y su precio, precio que no es por ajuste o alzado, sino que incorpora la exigencia de 'medición de obra real ejecutada', certificando por el importe de cada unidad de obra; e igualmente la posibilidad de que se realicen obras que no estén contenidas en el presupuesto, precisando de una valoración previa anterior a su ejecución de su precio y un acuerdo entre las partes. Por lo tanto las partidas sí tienen un precio cerrado por unidad (la que corresponda, m, m², m³, etc), pero el importe total dependerá de la medida de obra real ejecutada. En aquellas obras que deban realizarse sin precio fijado en el presupuesto (como por ejemplo 'demolición de tabiques' ya ejecutados de acuerdo a proyecto, por decisión de su cambio de ubicación con el correspondiente modificado de los planos), se requiere una valoración previa para determinar el precio, determinado el precio se certificarán, al igual que las presupuestadas, de acuerdo a la medición real de obra ejecutada. No puede acogerse por ello la alegación de la contestación de que se trataba de un contrato de obra a precio alzado.

Ciertamente, a lo largo de la ejecución de la obra, como es además usual en la práctica de este tipo de contratos, se iban emitiendo certificaciones parciales de obra por parte de la contratista que se entregaban a la Dirección Facultativa; el Arquitecto Técnico Director realizaba el control económico de la certificación (precios y medición) y con el visto bueno de éste y del Arquitecto Director se pasaba a la propiedad para proceder a su pago. Esta forma de actuar en la ejecución del contrato se adecúa a las funciones previstas en la LOE para cada interviniente y es la usual en la actividad económica de la edificación durante la ejecución de la obra contratada, sobre todo cuando se trata de una obra mayor que se prolonga en el tiempo, de forma que se van realizando pagos parciales por obra ejecutada, a veces con un pago inicial a fin de que el contratista haga acopio de materiales (no en este caso), certificando siempre a origen, es decir, emitiéndose cada certificación sobre la anterior, pero incorporando la obra nueva ejecutada, de forma que cada certificación es un reflejo bastante fiable del avance de la obra y del coste económico real de la misma. Terminada la obra, lo deseable es que la certificación final, en la que, en principio, deben intervenir los técnicos de la contrata y la Dirección Facultativa realizando la medición final y liquidación del coste de la obra efectivamente realizada, siga los mismos cauces, pero en el caso de desacuerdo, como el presente, en modo alguno existe, ni contractual ni legalmente, una condición suspensiva que supedite el cobro por parte de la contratista de la obra efectivamente ejecutada a que la Dirección Facultativa dé su visto bueno. Precisamente las discrepancias son lo que da lugar al ejercicio de la acción y el Tribunal debe resolver conforme a lo alegado y probado, sin estar sujeto al exclusivo criterio de la Dirección Facultativa, que no es parte en el contrato de arrendamiento de obra y cuyos miembros únicamente tienen relación contractual con el propietario (en el presente caso, además, D. Eutimio es amigo de la infancia del demandado pues estudiaron juntos, como el propio Arquitecto declara).

Y lo cierto es que, revisadas las distintas propuestas de certificación 9 elaboradas por TIJOPE S.L. (documentos 14 y 15 de la demanda), con sus anotaciones manuscritas, los correos electrónicos intercambiados, la certificación 9 definitiva de la contratista (documento 12), así como la certificación 9 de la Dirección de Obra -que asume el demandado- (documento 12 de la contestación), se ha de dar la razón a la parte actora en cuanto lo que sostiene la Dirección Facultativa resulta en varias partidas directamente contradictorio con lo certificado, revisado y aprobado con anterioridad, con omisiones y alteraciones significativas, de forma que, con independencia de que la certificación pretendida con la demanda resulte o no correcta, el importe de esta certificación final de la Dirección Facultativa aparece como arbitrario, probablemente fruto de una decisión de la propiedad, tras pagar 20.000 euros a la contrata a cuenta de esta última certificación, de finiquitar la obra sin abonar ninguna cantidad adicional a las ya entregadas a TIJOPE S.L.

Sentado lo anterior, para resolver la definitiva liquidación del contrato suscrito entre las partes, debe tenerse en cuenta que los miembros de la Dirección Facultativa emitieron certificado final de Obra el 24 de octubre de 2008 (documento 11 de la contestación), que la cédula de habitabilidad de la vivienda se emite el 3 de febrero de 2009 (documento 10 de la contestación) y, desde entonces, el demandado ha ocupado la vivienda -han transcurrido más de 13 años-; la Dirección Facultativa de la Obra y la propiedad, sin intervención de la contratista, firmaron el acta de recepción provisional de la obra el 25 de septiembre de 2009 (documento 14 de la demanda) en la que se dice que se recibe 'a reserva de la debida subsanación de los defectos cuyo detalle se consigna en Anexo a la presente Acta', sin que a los autos se haya presentado el referido Anexo de detalle de defectos, ignorándose si fue efectivamente elaborado a dicha fecha, aunque sí se han presentado otros informes. Además, se han de tener en cuenta las ocho primeras certificaciones de obra que se han aportado a las actuaciones (especialmente las aportadas por el demandado que están firmadas), todas aceptadas por contratista, Dirección Facultativa y propietario de la obra, cuyo importe se ha abonado en su integridad, sin perjuicio de la retención de 10.000 euros en garantía de la buena ejecución, que se verificó en el abono de la certificación 7ª (documento 7 de la contestación). No es hecho controvertido que, a cuenta de la 9ª certificación, se abonaron por el propietario demandado 20.000 euros, de forma que la entidad apelante tiene recibido como precio de esta obra la suma total de 444.711,63 euros.

En la demanda se reclaman por la demandante al comitente, como saldo final del contrato, la suma de 165.052,58 euros, que se corresponden con: el importe de la 9ª certificación, previo descuento de la suma abonada a cuenta; más los 10.000 euros retenidos en la certificación 7ª; más 8.549,82 euros de remates posteriores a la 9ª certificación (documento 11 de la demanda). No obstante, la suma cabal de las cantidades que se dicen es otra:

1º.- Certificación 9 reclamada: 177.773,47 €

2º.- Retención certificación 7ª: 10.000,00 €

3º.- Remates posteriores: 8.549,82 €

Total parcial......... 196.323,29 €

Pagado a cuenta..... - 20.000,00 €

TOTAL .......... 176.323,29 €

Es de apreciar que existe una diferencia de 11.270,71 €. Ciertamente, se observa que la cantidad de los remates posteriores (8.549,82 €), que en el hecho DÉCIMO de la demanda consta claramente que se reclama, además de la certificación 9ª y de la retención, no se ha sumado en la cantidad que se pide en el SUPLICO, por evidente error material manifiesto. Sin embargo, corregido ese error, todavía existe una diferencia aritmética pues se reclaman 2.720,89 € menos, ignorando la Sala la razón.

La contestación interesa la desestimación íntegra de la demanda con imposición de costas, pues se aducen la condición suspensiva acogida por la sentencia de instancia, la existencia de un contrato con precio cerrado, y el contrato defectuosamente cumplido (en concreto se aduce que por la contratista no se firmó el acta de recepción, no se firmó la liquidación final, se negó a acometer las obras de reparación necesarias). La propia contestación estima que los actos de la demandante llevan a tener la condición suspensiva por cumplida (folio 17 in fine), así como por efectuada la recepción provisional de las obras, pese a la falta de firma de la contratista, pero 'una vez reparados o descontados, compensados que hayan sido todos los costos de ejecución pagados y presupuestados y pendientes de reparación, de los vicios causados por la mala praxis del hoy actor'. Reconoce el propietario una cantidad debida a la contratista como liquidación de la obra de 27.645,34 euros, si bien en la fundamentación jurídica se contiene referencia a la compensación judicial.

En la audiencia previa al juicio, celebrada cuatro años después de la presentación de la demanda, en el escrito presentado por la parte demandada de petición de ampliación del informe pericial (folio 1179), se afirma que el valor de las obras de reparación ya ejecutadas por el demandado asciende a 47.032,61 euros, cantidad que coincide con la suma de 38.361,70 € de las facturas documento 17 de la contestación a la demanda, con más 8.670,91 de lo documentos aportados por el demandado en el acto de la audiencia previa como más documental. Por ello, cuando en el escrito de oposición al recurso de apelación la parte apelada afirma como pagados por el propietario 79.581,49 € en obras de reparación a dicha fecha del recurso, sumando como pagado a fecha de demanda 38.361,70 €, como pagado a fecha de la contestación 29.548,58 €, y como pagado antes de la Audiencia previa, 8.670,91 €, está faltando a la verdad, ya que la suma de 29.548,58 euros no se ha pagado, pues lo que se aporta en la contestación es un presupuesto, y en el propio acto de la audiencia previa, como se dice, por escrito se expresa la cantidad de 47.032,61 euros como pagos de obras de reparación efectivamente efectuadas.

TERCERO.- Para el correcto examen del asunto se ha de hacer una relación de los documentos aportados en las actuaciones, que han tardado 8 años en tramitarse en la primera instancia, y del iter procesal seguido, puesto que la parte demandada -que adujo la compensación en su contestación- pretende la incorporación de hechos nuevos incluso en esta alzada, más de trece años después de la emisión del certificado final de obra.

Con la demanda inicial se acompañan 18 documentos, todos ellos en el Tomo I de las actuaciones:

1.- Poder.

2.- Presupuesto aceptado por las partes, de 5 de julio de 2007 (folios 13 a 30).

3.- Factura de la certificación 1, de 18/9/2007 (folio 31); copia de cheques recibidos para su pago (folio 32); certificación número 1 de 18/9/2007 firmada por la contrata y un miembro la dirección de obra (folios 33 a 38).

4.- Factura de la certificación 2, de 19/2/2008 (folio 39); ingresos en cuenta (folios 40 y 42) y copias de cheques recibidos para su pago (folios 41 y 43); certificación número 2 de 19 de noviembre de 2007, firmada por la contrata y un miembro de la dirección de obra (folios 44 a 51).

5.- Factura de la certificación 3, de 3/3/2008 (folio 52); copia de cheque recibido para su pago (folio 53); certificación número 3 de 6/2/2008 firmada por la contrata y los dos miembros de la dirección de obra (folios 54 a 63).

6.- Factura de la certificación 4, de 2/6/2008 (folio 65); copia de cheques recibidos para su pago (folio 66); certificación número 4 de 6/4/2008 firmada por la contrata y un miembro la dirección de obra (folios 67 a 78).

7.- Comunicación de remisión de la certificación 5 de 23/05/2008 con firma de la contrata y de la propiedad (folio 79); Factura de la certificación 5, de 30/6/2008 (folio 80); copia de cheque recibido para su pago (folio 81); certificación número 5 de 23/05/2008 firmada por la contrata, un miembro la dirección facultativa y la propiedad (folios 67 a 78).

8.- Factura de la certificación 6, de 26/9/2008 (folio 98); copia de cheques recibidos para su pago (folios 100 y 101); certificación número 6 de 17/7/2008 firmada solo por la contrata (folios 102 a 116).

9.- Factura de la certificación 7, de 6/10/2008 (folio 117); copia de cheque recibido para su pago (folio 120 y 122); certificación número 7 de 1/9/2008 firmada por la contrata, un miembro la dirección facultativa y la propiedad (folios 123 a 139).

10.- Factura de la certificación 8, de 15/10/2008 (folio 141); copia de cheque recibido para su pago (folio 142); certificación número 8 de 1/9/2008 firmada por la contrata, y dos miembros de la dirección facultativa (folios 143 a 160).

11.- Relación de trabajos que hace la contrata como realizados después de la certificación n.º 9, por importe total de 8.549,82 €, dirigido al propietario de la obra, de fecha 9/1/2009, sin firmas (folio 161).

12.- Certificación número 9 de 15/12/2008 elaborada por la contrata, por importe total de 177.773,47 € y sin firmas. Esta certificación contiene numerosas marcas y anotaciones manuscritas en bolígrafo o rotulador fino color rojo, otras en color azul, y otras a lápiz, así como destacados en subrayador amarillo y verde, hechas por distinta mano (folios 163 a 183).

13.- Copia de cheque recibido a cuenta de la certificación n.º 9 de 20.000 € y documento bancario de ingreso en cuenta del mismo (folios 184 y 185).

14.- Segunda propuesta de certificación número 9 de 10/2/2009 elaborada por la contrata, por importe total de 173.912,16 € y sin firmas (folios 186 a 207). Esta certificación contiene numerosas marcas y anotaciones manuscritas en bolígrafo o rotulador fino color rojo, y marcas de visto en color azul que se afirma fueron realizadas por el aparejador, miembro de la dirección facultativa (en juicio éste lo reconoce previa exhibición).

15.- Tercera propuesta de certificación número 9 de 15/6/2009 elaborada por la contrata, por importe total de 142.944,50 € y sin firmas (folios 208 a 229). Esta propuesta también tiene numerosas anotaciones en rojo manuscritas y en lápiz. En la última página, en rojo se resta al total bruto de la certificación -1926,02, que arroja 116.454,52 €, cifra sobre la que se calcula el 15% de Gastos Generales y Beneficio Industrial y, después, el IGIC, arrojando una cifra total estas operaciones de 140.618,82 €, guarismo manuscrito en rojo resultado de la operación que está subrayado y rodeado por un trazo circular.

16.- Correo electrónico de 30/6/2009 (folio 230) que se remite desde la cuenta del arquitecto técnico director de la obra, D. Benedicto, al arquitecto técnico Anton, adjuntando la certificación de la obra según cantidades verificadas y aceptadas por el arquitecto técnico. En el texto del correo se hace constar que han quedado pendientes de verificar las cantidades y partidas que se detallan (partidas 12.26, 13.3 y 13.6, y del capítulo 17 las partidas 48, 55, 57, 58, 59, 65, 68, 75, 78 y 80). Sigue copia de certificación de 15/6/2009 con nota manuscrita de haberse entregado a D. Eutimio y rectificada después de la última reunión marcada con 1*, por importe total de 140.618,84 € (folios 231 a 253).

17.- Correo electrónico de 2 de julio de 2009 (folio 254) mediante el cual D. Benedicto comunica a D. Anton que, reunidos la propiedad y la Dirección Facultativa en fecha 1 de julio de 2009 para analizar las partidas de la certificación n.º 9 sobre las que existían dudas, las mismas han sido resueltas y se ha generado la liquidación final de la obra que se acompaña. Esta certificación final que lleva fecha de 2 de julio de 2009, arroja un importe de 72.533,88 € (folios 255 a 294).

18.- Informe del Arquitecto Técnico D. Anton, de 5 de abril de 2010 con anejo (folios 295 a 321).

Con la contestación a la demanda se acompañan 19 documentos, todo lo cual se encuentra en el Tomo II de las actuaciones:

1.- Factura de la certificación 1, de 18/9/2007 (folio 376); copia de cheques recibidos para su pago (folios 377 y 378); Propuesta de 5 de julio de presupuesto y medición firmado por la propiedad y por la contrata (folio 379) y certificación número 1 de 1/7/2007 firmada en su última página de resumen por la contrata, los dos miembros de la dirección de obra y la propiedad (folio 390).

2.- Factura de la certificación 2, de 19/2/2008 (folio 392); copias de cheques recibidos para su pago (folios 393 a 395); remisión de certificación número 2 de 19 de noviembre de 2007 firmada por la contrata y la propiedad (folio 396) y la propia certificación detallada número 2, firmada en su último folio por la contrata, los dos miembros de la dirección de obra y la propiedad (folios 397 a 403).

3.- Factura de la certificación 3, de 3/3/2008 (folio 405); copia de cheque recibido para su pago (folio 406); remisión de certificación número 3 de 6 de febrero de 2008 firmada por la contrata y la propiedad (folio 407) y la propia certificación detallada número 3, firmada en su último folio por la contrata, los dos miembros de la dirección de obra y la propiedad (folios 408 a 416).

4.- Copia de cheques recibidos para el pago de la certificación 4 (folios 418 a 420); remisión de certificación número 4 de 6 de abril de 2008 firmada por la contrata (folio 421) y la propia certificación detallada número 4, firmada en su último folio por la contrata, los dos miembros de la dirección de obra y la propiedad (folios 422 a 433).

5.- Comunicación de remisión de la certificación 5 de 23/05/2008 con firma de la contrata y de la propiedad (folio 435); copia de cheque recibido para su pago (folio 436); certificación detallada número 5 de 23/05/2008 firmada por la contrata, los dos miembros de la dirección facultativa y la propiedad (folios 437 a 451).

6.- Copia de cheques recibidos para el pago de la certificación 6 (folios 453 y 454); certificación número 6 de 17/7/2008 firmada en su último folio por la contrata, los dos miembros de la dirección de obra y la propiedad (folios 456 a 470)

7.- Copia de cheque recibido para el pago de la certificación 7 (folio 472); certificación número 7 de 1/9/2008 firmada en su último folio por la contrata, los dos miembros de la dirección de obra y la propiedad (folios 474 a 490).

8.- Copia de cheque recibido para el pago de la certificación 8 (folio 492); comunicación de remisión de la certificación 8 de 15/10/2008 con firma de la contrata y de la propiedad (folio 493) y certificación detallada número 8 de 15/10/2008 firmada en su último folio por la contrata, los dos miembros de la dirección de obra y la propiedad (folios 494 a 511).

9.- Copia de cheque de 20.000 € recibido para el pago a cuenta de la certificación 9 con recibí firmado por la contrata (folio 513).

10.- Decreto de la Concejalía correspondiente del Ayuntamiento de La Orotava concediendo al demandado licencia de modificación de las legalizaciones introducidas durante la ejecución de las obras de construcción de la vivienda unifamiliar, así como licencia de primera ocupación, con fecha de salida de 3 de febrero de 2009 (folios 515 y 516). Cédula de habitabilidad emitida el 3 de febrero de 2009 (folios 517 y 518).

11.- Copia del certificado final de obra de 24 de octubre de 2008 suscrito por los miembros de la Dirección Facultativa y visado por los Colegios Profesionales (folio 520).

12.- Certificación detallada número 9 elaborada por la Dirección Facultativa el 25 de septiembre de 2009, firmada por los dos miembros de la dirección de obra y la propiedad pero no por la contrata, por importe total de 72. 106,51 € (folios 522 a 562).

13.- Documento de Liquidación de la Obra elaborado y firmado por los dos miembros de la Dirección Facultativa de 19 de octubre de 2009, con firma de la propiedad, en la que consta como líquido a pagar a la contratista, como resultado de la liquidación, 27.645,34 € (folio 564).

14.- Copia del acta de recepción provisional de las obras de 25 de septiembre de 2009, firmada por los directores de obra y la propiedad, y si firma del contratista. En el apartado tercero se hace constar como declaración del promotor: 'Que recibe la obra a reserva de la debida subsanación de los defectos cuyo detalle se consigna en anexo a la presente Acta. Obras a ejecutar por la contrata que el promotor decida, conforme con la valoración anexa del costo de las mismas, calculados al mismo previo que fuera certificado por la constructora, y cuyo costo se detraerá de la liquidación definitiva de la obra' (folios 567 y 568). No se adjunta anexo.

15.- Acta de presencia notarial de 4 de enero de 2010 con fotografías con desperfectos en la obra ejecutada (folios 517 a 625). El acta incorpora un informe fechado en 19 de octubre de 2019 (folios 581 vuelto a 584) encabezado por el Arquitecto y el Arquitecto Técnico que fueron directores de la obra con una descripción detallada de los daños, desglosados en cuatro categorías: humedades, fisuras y desconchados, defectos en pavimentos y defectos de las albardillas de cubierta, daños que se valoran en 14.651,34 €. También se incorporan al acta notarial el certificado final de obra, el acta de recepción provisional (sin anexo) la certificación número 9 de la Dirección de obra, y la liquidación de obra de la dirección facultativa. También un presupuesto y medición detallada de las obras de subsanación de defectos por la referida valoración. A ello se añade un informe adicional de los mismos técnicos a la fecha del acta de presencia, 4 de enero de 2010, con anexo fotográfico y presupuesto medición de reparación de los nuevos defectos no mencionados en el anterior informe por un total de 2.304,02 €.

16.- Acta de presencia notarial de 26 de mayo de 2010 con fotografías en las que constan las reparaciones efectuadas de las humedades reflejadas en el acta anterior (folios 628 a 644). Se adjunta nuevo informe de los miembros de la dirección facultativa de fecha 27 de abril de 2010, con la valoración de los trabajos realizados en 11.269,02 €, así como presupuesto y medición detallada de estas obras de reparación por igual importe. Se hace constar que con la reparación de estos daños no están subsanados todos los manifestados en los informes anteriores pero sí los más perjudiciales para el desarrollo de la actividad normal de la vivienda (humedades).

17.- Grupo documental comprensivo de facturas y copia de pagos efectuados para su pago (folios 647 a 693). En el folio 647 existe un cuadro en el que se detallan las empresas o empresarios que han efectuado las reparaciones (en total 8), y las facturas emitidas por cada una de ellas, con su número, fecha (desde el 20/1/2010 hasta el 25/5/2011) e importe, arrojando la suma total 38.361,70 €. En particular, por ser las de mayor importancia, deben destacarse la factura por reparación de piscina en partida a tanto alzado de la empresa Alsade Construcción por 6.300 €, el 22 de marzo de 2010; y tres facturas de la empresa Mapa Construcciones S.L. por un total de 25.838,26 €, de septiembre de 2010 y mayo de 2011 por trabajos de impermeabilización de trasdosado de muro, trabajos por administración de albañilería, fontanería, materiales de Mármoles, transporte y grúa, contenedor escombros, carpintería, pinturas y lacados, sin ulterior detalle.

18.- Informe de los miembros de la dirección facultativa de fecha 8 de febrero de 2013, en el que se dice que se repararon los daños del borde de la piscina, pero que la terraza de alrededor sigue presentando anomalías y cuando llueve el cuarto de máquinas sigue mojándose, con reportaje fotográfico (folios 695 a 727). El importe de las obras de reparación se valora en 29.548,88 €. Se presupuesto con medición detallada de obras de reparación por ese importe de 1 de febrero de 2013 y planos de la edificación.

19.- Reportaje fotográfico de las obras de reparación (folios 729 a 832).

20.- Informe económico sobre la entidad TIJOPE S.L. (folios 834 a 838).

21.- Nota simple expedida por el Registro Mercantil de Santa Cruz de Tenerife, relativo a la entidad TIJOPE S.L. (folios 840 a 872).

22.- Carta dirigida al demandado de la Agencia Tributaria Canaria, de 13 de diciembre de 2010, por embargo de los derechos de crédito que tuviere contra este la entidad TIJOPE S.L., hasta cubrir la cantidad de 25.117,02 €.

En el tercer tomo de las actuaciones, como quiera que la parte demandada alega en su contestación la existencia de crédito compensable, la parte demandante inicial, aquí recurrente, presenta escrito el 23 de abril de 2013 contestando a dicha alegación, y aportando los siguientes documentos:

19a y b.- Documentos TC1 y TC2 con relación de empleados de TIJOPE S.L. entre septiembre y diciembre de 2008 (folios 896 a 903).

19 bis.- Albarán de entrega por PAVIMENTOS EL AMPARO S.L. de Pavimentos 22/05/2008 a TIJOPE S.L., por 11.232,57 €, marcado en lápiz PISO Partida 7.5.

20.- Grupo de fotografías -en total 132- sobre variaciones y extras sufridas a lo largo de la ejecución de las obras, la construcción inicialmente proyectada (folios 905 a 959).

También dentro del tercer tomo de las actuaciones, en el acto de la audiencia previa al juicio que tiene lugar el 28 de junio de 2016, se aporta por la parte demandada más documental, que es admitida y queda unida. Por la parte demandada se acompañan:

- Más documental 3: Bloque de documentos bancarios de Banco Santander y La Caixa, certificando el cargo en cuenta del demandado de los cheques extendidos a favor de la contrata para los pagos de certificaciones de la obra (folios 1042 a 1067).

- Más documental 5: Documentos firmados por las empresas que emiten las facturas del documento 17 de la contestación a la demanda ratificando su contenido y certificando que han recibido su pago íntegro (folios 1069 a 1078).

- Más documental 7: Nueva factura emitida por C.B. DIRECCION000 por 3.997,07 € de 31/7/2013 por 1ª certificación de 'trabajos de reparación' (folio 1080), comprobante bancario de pago de la misma (folio 1081); desglose de la certificación, facturas de materiales y cuadro de mano de obra (folios 1082 a 1097).

- Más documental 9: Acta de presencia notarial de 14 de marzo de 2014, acompañando fotografías de humedades en planta sótano, garaje, sala de máquinas, planta primera, planta de cubierta, porches de zona de piscina, etc.

- Más documental 11: Cuatro facturas de marzo de 2014 de distintos comercios de compra de materiales para reparación de piscina, por importe total de 577,67 €, y justificantes de su pago (folios 1129 a 1137).

- Más documental 13: Factura de 9 de abril de 2014 de C.B. DIRECCION000 por importe de 4.096,17 €, copia de cheque entregado para su pago, certificación de administración y copias de facturas de materiales (folios 1138 a 1156).

- Más documental 15: Fotografías de ejecución de trabajos (folios 1158 a 1176).

Por la parte demandante no se aportan nuevos documentos en el acto de la audiencia previa. Sí se solicita, como ya se había solicitado por la actora en la demanda y en el escrito contestando a la compensación, la designación judicial de perito. La parte demandada solicita que se adicione como ampliación al informe judicial interesado de adverso, determinados puntos que entrega redactados por escrito en dicho acto (folios 1177 a 1180). La Juez de instancia admite en su integridad la prueba pericial judicial tanto en los extremos interesados por la entidad actora, como respecto de los ampliados por la parte demandada relativos a los defectos constructivos, aunque no en sus propios términos.

Mediante escrito presentado el 6 de julio de 2016 se aporta el poder a procuradores por la parte demandada, documento no aportado anteriormente (folios 1193 a 1200).

El perito designado judicialmente aceptó el cargo el 25 de octubre de 2016 (folio 1222).

La representación de la entidad actora aporta copias de las escrituras de constitución de su representada de elevación a público de acuerdos sociales sobre nombramiento de administrador único, y su constancia en el Registro Mercantil (folios 1225 a 1253).

La representación del demandado aporta certificación del Registro Mercantil relativa a la entidad TIJOPE S.L. (folios 1259 a 1284), todo ello en relación con la calidad de intervención de personas citadas -representante legal o testigo-.

Por Auto de 6 de septiembre de 2017 se aclara esta cuestión.

En el Tomo IV de las actuaciones, con fecha 1 de marzo de 2018 se ordena requerir al perito judicial para que comunique la provisión de fondos, sin dar con su paradero, de forma que se deja sin efecto el nombramiento y se nombra nuevo perito, que acepta el cargo el 26 de marzo de 2019 (folio 1319). En la misma fecha se dicta decreto accediendo a la provisión solicitada. La provisión se ingresa exclusivamente por la parte actora. El informe pericial se entrega el 30 de agosto de 2019 (folios 1381 a 1427).

La perito únicamente realiza el informe pericial respecto de los extremos contenidos en el otrosí digo de la demanda, es decir 'determinar la existencia en el inmueble del demandado de las obras e instalaciones relacionadas en la certificación novena objeto de esta reclamación, documento n.º 12 de la demanda; así como las obras no incluidas en esta y a las que se refiere el documento n.º 11; así como que lo reclamado corresponde con unas y con otras'.

En cuanto al acto de la vista, de forma resumida el contenido de las declaraciones es el siguiente:

Interrogatorio del demandado, preguntado sobre modificaciones en la obra, este manifiesta que hay tres tabiques que se cambian de sitio pero no supone ampliación.

Relata que tiene un garaje de 180 m2, después de estar viviendo seis meses allí se inunda el garaje cuando comienza la época de lluvias. Quien toma la decisión de romper todo aquello es la dirección facultativa. Que la única cantidad retenida fue cree en la certificación 7ª y fueron 10.000 euros.

Preguntado si es cierto que ni el cuarto de máquinas, ni el pozo ni la terraza estaban presupuestados inicialmente, responde si usted me pregunta si estaba presupuestado o no eso pregúnteselo a la dirección facultativa, pero si usted me pregunta si está liquidado eso está totalmente liquidado.

Que DIRECCION000 hizo la segunda reparación de la piscina. La primera la hizo Alsade

Declaración del perito Don Anton, Arquitecto técnico. Ha hecho colaboraciones técnicas con Tijope y conoce a Esteban Casanova. Se le exhibe el informe documento 18. Incluye unos anexos, la certificación n.º 9 y unos remates (complementaria que se realizó). Explica que su participación en el seguimiento de la obra no era continua, no era a diario. Cuando acudía a revisar las certificaciones en principio era con las indicaciones de Damaso que en este caso era el jefe de obra, pero sí, realizaban las mediciones que son las que quedan plasmadas en las diferentes certificaciones de obra. Entregaba las certificaciones a la contrata pero a veces trataba directamente con la dirección de obra. La 9 certificación, después de muchas reuniones llegaron al acuerdo de que quedara en 140.000 euros, en principio en un correo de junio de 2009 en principio se quedó en ese importe. No se discutió el anexo de los 8.000 y pico. El señor Benedicto le envía un mail en ese sentido pero que tienen que discutirse una serie de partidas que, si se quitaran completamente, supondrían un total aproximado de 27.000 euros. Por lo tanto acepta 140.000 menos esas 27.000. Posteriormente le envía otro e-mail en el que ya no son 140 sino 72.000 euros. Que esa cantidad fue porque se habían reunido la propiedad y la dirección facultativa, también con el Arquitecto, y habían llegado a ese acuerdo. Nunca le dijeron que hubiera que preparar el acta de recepción provisional. Que Tijope no hizo toda la obra, hubo otros contratistas con otras unidades como electricidad, carpintería, etc.

A preguntas del demandado se le exhibe el último documento de la demanda, 18. Reconoce la firma. A la obra ha ido como mínimo las certificaciones de obra y algunas más, 8, 9, 10 veces.

Preguntado si no es cierto que le facilitaban las mediciones y él metía los datos en el ordenador en el programa, dice que no, que iba a la obra y medía. Es cierto que había unidades de obra que le enumeraba la contrata porque él no estaba presente día a día en la obra. Por tanto comprobarlas todas, seguramente no. Las certificaciones tenían que tener el visto bueno de la dirección facultativa, si se devolvían se corregían. Se imagina que la dirección facultativa lo pasaba a la propiedad y la propiedad sería quien liquidaba. Hicieron más de tres certificaciones número 9 con distintas cantidades, cree que ninguna se firmó por la dirección facultativa. La de 72.000 euros tiene un pdf enviado.

Declaración de Don Benedicto, testigo perito. Conoce a la otra parte de esta obra. Lleva 28 años siendo Arquitecto técnico.

Al letrado actor, se le exhiben los doc. 14 que tiene anotaciones del testigo, 15, 16 y 17 de la demanda (los dos últimos son correos electrónicos).

Doc. 14.- Si las anotaciones o marcas como V son suyas, dice que sí y que la V está revisada, comprobado en lo anterior si está correcto. Los vistos son de él, lo que está marcado en rojo.

Doc. 15.- Preguntado si es una revisión de lo que él ha marcado en el documento anterior, responde que sí, que la primera es la que se revisa y la segunda es la ya revisada. La notas no son suyas ni la letra ni las marcas.

Doc. 16.- E-mail con una certificación, reconoce la dirección de correo como la suya, pero lo que dice él no se refiere a sí mismo como tercera persona, es decir, que el texto no es suyo.

Preguntado si él llegó a la cifra de 140 y pico mil en la certificación 9, dice que no, que no se llegó a ningún acuerdo al final, que había borradores, borradores y nunca se llegó a cerrar nada en concreto. Que pasaron de una certificación 8 de unos 7.000 euros a una nueve de 177.000 y eso no podía ser.

Doc. 17.- que el correo es de 2009 y no puede garantizar que sea suyo aunque sí es suya la cuenta. 'Magma Wanadoo', es el arquitecto, no lo recuerda. Preguntado si recuerda la reunión que se menciona allí, dice que se reunión que hubo varios días pero no lleva un diario de las reuniones. Preguntado si recuerda haber acompañado al correo la certificación de 72.000 euros dice que esa es la liquidación final, la que hace la dirección facultativa. En ausencia de acuerdo con la parte demandante la dirección facultativa tuvo que hacer una liquidación de la obra. Hacen un certificado final de obra los dos de la dirección facultativa, no mencionan los vicios porque eso no se hace en los certificados finales de obra sino que se da certeza de que la obra ha terminado.

Ruperto.- En el acta de recepción provisional se dice que hay defectos que se relacionan en un anexo y no se acompaña ese anexo. Sixto.- No lo recuerda.

Ruperto.- Si no hubo contrato de obra. Sixto.- Que a él no le corresponde que es dirección facultativa.

Preguntado por el informe de liquidación y el importe total de la obra, dice que sí, que hubo obras extras, que venía determinado por la marcha de las obras. Ruperto.- Si era por petición de la propiedad. Sixto.- Las partidas estas pueden suceder por varios motivos, porque el proyecto no las ha contemplado por ejemplo. Ruperto.- si hubo modificaciones del proyecto, Sixto.- Sí hubo modificaciones interiores, cambiando tabiques, se modificaron planos y en el Ayuntamiento se presentó el proyecto modificado, que no afectó nada a la cédula de habitabilidad.

Ruperto.- Defectos que usted relacionada en enero de 2010, de 14.000 euros, se repararon. Sixto.- Sí se repararon. Hubo uno inicial y otro de un techo de 2000.

Ruperto.- 11.237 euros presupuesta usted para la piscina. Sixto.- Al final eran 14.000 y pico.

Ruperto.- Usted hace el informe cuando la piscina está arreglada. Sixto.- Su informe es octubre de 2009.

Ruperto.- Si no es cierto que la piscina se arregla con 6.000 y pico euros por Artade, y cómo viene la discrepancia respecto de su presupuesto Sixto.- Dice que él hace una estimación o valoración por los desperfectos que se observan y se hace con base a los precios pactados con Tijote, se estimó un valor de 14.000, si la propiedad logra el arreglo por 6.000 eso ya no es problema suyo.

Ruperto.- Si recomendó o presupuestó cómo se debía hacer la reparación del suelo del salón de billar, que se levantara el suelo. Sixto.- Era una opción, no era la adecuada. Al final las pendientes estaban mal hechas y se metía el agua en la vivienda, y era más costoso levantar todo que hacer la opción que se hizo al final que fue techar.

Ruperto.- Esa opción no la contempló en su informe y lo que aquí se reclama son esos 14.000 euros, no el coste de techar. Sixto.- Lo que se presupuesta son los daños, y el daño es que la corriente está al revés y está todo mal hecho. Luego se soluciona techando porque es más barato. Dice que al final lo que se tiene que tener en cuenta es el dinero que cuesta hacer una cosa y hacer otra.

Preguntado sobre los 38.000 euros. Sixto.- Le suena que esa cantidad es el valor real que se gastó la propiedad en reparar los desperfectos. Ruperto.- Se incluye el pintado de un mobiliario, focos de la piscina, etc. Sixto.- Eso él no lo ha visto.

Ruperto.- La retención de 23.000 Euros. Sixto.- Sólo se retuvieron 10.000 en la 7ª certificación. Ellos no intervienen en la manera de pago.

Ruperto.- Si supervisó las reparaciones de DIRECCION000 y Alsade. Sixto.- Sí, hizo las visitas correspondientes. Ruperto.- Después ha habido más desperfectos.- Sixto.- En otras zonas, ahora las humedades salen desde el vaso de la piscina. No a la altura de la terraza que eran las iniciales, sino del vaso. Ruperto.- Pero usted le hizo una prueba de estanqueidad al vaso. Sixto.- Nosotros se lo encargamos a la empresa que lo hace. Dice que la estanqueidad de una piscina no es como la de una terraza que se hace en el momento, que la piscina suele tardar tiempo en demostrar esas fisuras. Ruperto.- Cuánto ha tardado en este caso, 12 años. 10 Sixto.- La fisuración puede tardar, puede que la piscina se vacíe, se llene, hay retracciones, eso puede tardar años. Ruperto.- Se utilizó gresite y un componente para fijarlo que estaba recomendado por el fabricante. Sixto.- Sí.

Sixto.- Tijope se negó a reparar la piscina porque tenía pendiente de cobro cantidades y no se llegaba al acuerdo de la 9ª certificación.

Ruperto.- Usted firma el certificado final de obra el 24 de octubre de 2008 sin hacer una relación de lo que hay que corregir, y la recepción de la obra en febrero de 2009 y en ninguno de estos momentos le dice a Tijope cuáles son las obras que tiene que realizar. Sixto.- Que se hizo un primer informe, no recuerda si se le dio a Tijope, pero no tiene sentido no dárselo.

Ruperto.- La escalera es como un torreón, hubo que tocarla por error en proyecto sobre la altura Sixto.- Creo que no fue la altura sino la inclinación, de diseño. Ruperto.- Eso es proyecto, ¿no? Sixto.- Sí, de diseño.

Ruperto.- Por el error de diseño se hace una cúpula, y esa cúpula hay que tirarla y rehacerla, ¿eso es una obra extra? Sixto.- Eso se valoró porque, salvo la demolición, eran facturas que ya estaban en el presupuesto. Las demás son partidas que ya estaban.

Ruperto.- Si hubo también un problema de diseño de la rampa del garaje y esa rampa no tenía la rasante que debía llevar, y de hecho el coche del demandado no entraba cuando se terminó. Sixto.- Hubo que redefinir la curva, hubo que levantar losetas y ejecutar la rampa otra vez. Ruperto.- Si es una obra extra. Sixto.- Si están mal colocadas desde el principio no es una obra extra. Ruperto.- Pero ¿si está mal colocada la rasante? Sixto.- Si está mal hecha la rasante sí, pero la rasante no se le dio el visto bueno por parte nuestra nunca. Ruperto.- Ustedes tenían libro de órdenes Sixto.- Sí. Cree que no hay anotaciones relevantes, ninguna, ninguna de ese estilo. Ruperto.- Eso se tiene que contemplar en el libro de órdenes. Sixto.- debería.

Ruperto.- Usted consultó con D. Jose Enrique las certificaciones. Sixto.- Hay precios que sí se tenían que comprobar, no era lo común pero determinadas dudas sí había que consultar, en los precios de determinadas partidas (por ejemplo si el piso lo facilitó la propiedad). El mármol lo eligió D. Jose Enrique, pero lo clasificó la contrata. Por la diferencia de colores del mármol entre el baño y el resto se dijo a la contrata que había que arrancarlo. Ruperto.- ¿Cuándo?. Sixto.- La fecha no se acuerda pero si él cobró por hacer una clasificación no cabía que hubiera puesto distinto color en el baño.

Benedicto.- Hubo un cambio de punto de luz.- Sixto.- Hubo un cambio en el número de puntos de luz, si en el presupuesto había 10 y se hicieron 20, pero eso no es un extra. Aunque hay que facturarlo. Ruperto.- ¿Se modificaron los huecos de ventana una vez terminados? Sixto.- Sí, pero también se hicieron por medición. Según se demolía se hacía la partida de demolición y según se hacía nuevo se ponía otra vez la partida nueva. Y eso no son extras.

A preguntas del Letrado demandado:

Ruperto.- Sobre lo que le han preguntado de número de enchufes y modificaciones de ventanas, todo eso está certificado y pagado. Sixto.- Sí, claro.

Sixto.- La certificación la hace siempre el contratista. Cuando interviene la propiedad es para saber si ha comprado algún material para aclarar el precio.

Ruperto.- ¿Cuando aparecieron los primeros vicios fue después de expedir el certificado final de obra y de recepción provisional? Sixto.- ¡Hombre claro! En un certificado final de obra nunca se ponen vicios, dice estrictamente que la obra está acabada. Otra cosa es lo que venga después.

Ruperto.- Gresite. Sixto.- El gresite se despegó, posiblemente porque estaba mal colocado, o a veces porque se pone un material pasado de fecha.

Ruperto.- En cuanto a la rampa de garaje si es cierto que estaba mal ejecutada la primera vez Sixto.- Sí, por eso se dijo que la tenían que rectificar. Pero no porque se le diera el visto bueno a la primera, sino porque ya cuando estaba ejecutada se dio cuenta de que estaba mal hecha. Ruperto.- No se hizo como estaba en el proyecto Sixto.- Claro. Ruperto.- entonces no es un problema de diseño Sixto.- No, es un problema de ejecución porque nunca dimos el visto bueno al trazado.

Ruperto.- Preguntado por la cúpula, si el problema es que en el proyecto estaba casi plana y lo que hicieron fue una especie de cohete Sixto.- Sí, además estaba desaconsejada la inclinación para la teja. Ruperto.- Entonces no era un problema de diseño sino de ejecución Sixto.- Bueno, en ese caso se optó por tener una inclinación que era la correcta para la teja, y aquello tenía mucha inclinación. Todas las obras nuevas que se hicieron se incluyeron en las certificaciones y se pagaron. Ruperto.- Si la decisión de techar en vez de levantar el piso fue cuando estaban viviendo allí, por cuántos metros había que levantar. Sixto.- Hombre, era todo el garaje, 150 m², es que se inundaba la una y la otra.

Ruperto.- Si se fijó como criterio para el pago de certificaciones el visto bueno de la dirección facultativa. Sixto.- Es que eso funciona así siempre. Siempre se hizo, firmadas por la dirección y aprobadas.

Sixto.- Se hicieron varios borradores y aclaraciones en la certificación 9. Lo que no es normal es que llegara a 177.000 euros, eso no hay quien se lo crea. La obra tiene una forma de evolucionar, crece al principio, lo que no puede ser es que la última sea mayor que las demás. Lo que no puede ser es que se diga que se fueron dejando cosas sin cobrar en las otras. Eso no era verdad. Como no había forma de que la contrata la hiciera bien la tuvimos que hacer nosotros. Bajo el criterio de ellos como dirección facultativa la certificación 9 que ellos elaboraron contiene todo lo hecho en obra desde el principio.

Preguntado sobre sobre la piscina, responde que 6.000 euros muro perimetral, hubo que ampliar hasta la cazoleta y después hasta las losetas. La impermeabilización que había ejecutado la contrata no llegaba hasta la piscina, se quedaba corta, habían dejado como 5 o 6 cm sin impermeabilizar, había una zona que no estaba protegida. Hubo que levantar y corregirlo, y esa parte quedó subsanada.

Ruperto.- Si cuando se produjeron las filtraciones en la piscina se mojaron los cables de los faros y hubo que reponerlos. Sixto.- Es posible, la filtraciones dan lugar a eso. Ruperto.- Actualmente el vaso de la piscina se está saliendo por su fondo y sus laterales. Sixto.- Sí, está comprobado. Hay goteras. Son graves. Siguen saliendo. Las humedades del cuarto de máquinas no eran por condensación, era un chorro de agua saliendo. La obra no es un desastre pero no goza de buena ejecución y a día de hoy todavía tiene defectos.

Preguntado responde que la última liquidación de 72.000 euros se envió y se discutió con D. Anton, la conocía.

Declaración de Don Damaso, testigo. Manifiesta que no es administrador ni apoderado ni socio de Tijope. En la época era socio pero no administrador. Estuvo como Jefe de obra.

Preguntado, responde que en principio no le comunicaron ninguna reparación que hubiera que hacer, pequeñas cosas que se les había dicho se repararon. Que él recuerde nunca le dieron una relación de vicios que tuviera la obra o reparaciones que tuviera que ejecutar. Tampoco les dijeron nunca que se reparara lo que hubiera con cargo a lo que se les debía.

Las certificaciones las hacía Anton, el aparejador, después la parte técnica nos indicaba que tenía que tener el visto bueno de la propiedad.

Ruperto.- Las obras extras llevadas a cabo, se utilizaron los mismos precios del presupuesto. Sixto- Normalmente en el presupuesto se indica que si hay algún trabajo por administración se pone el precio de la hora y después se certifica de acuerdo al mismo.

Ruperto.- Si en las obras extras se respetó ese precio, Sixto.- Que yo recuerde sí. Ruperto.- ¿Hubo que rehacer tabiques? ¿Por qué? Sixto.- Bastantes, por indicaciones de la propiedad. Sí, de hecho la propiedad iba por la mañana y por la tarde, en algún caso también fue la propiedad pero con indicación de la parte técnica.

Ruperto.- ¿Hubo que reparar la cúspide del torreón por un defecto de proyecto? Sixto.- La cúspide de arriba hubo que hacerla nueva porque hubo un error en la altura. No fue de la contrata, la contrata en una obra que no pertenece a la contrata se lleva por las indicaciones de la propiedad o de la dirección técnica. En este caso que yo recuerde fue la parte técnica.

Ruperto.- Si hubo un problema con la rasante de la rampa del garaje. Sixto.- Sí, hubo que hacerla dos veces. La rasante nos la dio el Arquitecto. Entonces el señor Jose Enrique probó el coche y le rozaba y entonces se le rectificó la rasante y se le corrigió. Ruperto.- Si la dirección facultativa prácticamente no iba por la obra Sixto.- Muy poco. Fui al despacho de Benedicto a recogerlo varias veces porque no venía para abajo y tuve que ir a buscarlo.

Preguntado responde que la certificación 9 fue la última por indicación de la propiedad que les dijo termina la obra y te lo pago todo junto. Todas las certificaciones son a origen, y en la última se incluyen todo lo que no se ha puesto antes en ninguna otra certificación. Hay muchas obras de administración que se terminan de realizar al final de la obra, y muchas que se rectifican y se corrigen al final de la obra.

Se tuvieron en cuenta todas las mediciones, Don Anton midió con él.

Ellos únicamente hicieron el vaso de la piscina y la colocación del gresite, conforme a las indicaciones de D. Jose Enrique y el señor grueso que les indicó cómo tenían que hacer la piscina. Lo hicieron conforme a las indicaciones de ese señor. Se hizo la prueba de estanqueidad de la piscina bastante tiempo. Se llena de agua y se deja un tiempo. La parte técnica es quien te indica que lo realices. Ellos no tienen en obra poder de decisión.

Al letrado de la demandada.- Cuando hizo la obra era socio de Tijope. Él firma la presentación del presupuesto y las 8 certificaciones, y los recibos de cobro de los talones. No recuerda si era apoderado de la empresa.

Declaración de Don Erasmo, testigo. Ha trabajado para Tijope, como pintor. Conoce al demandado, trabajó en la obra.

Al Letrado actor. Manifiesta que fue el encargado de la pintura de la obra de D. Jose Enrique. Recuerda que por modificaciones que se hacían hubo que volver a pintar, volver a retocar, hacer paños completos,etc.

Ruperto.- Si hubo que repintar porque se modificó la electricidad, cambio de paredes, modificación de huecos. Sixto.- Sí claro. Hubo que volver a pintar porque en cuanto se cambiaban cajetines no se podía retocar. Se pintaba toda la pared completa. Se tuvo que hacer más de una y de dos veces, pero hace mucho tiempo y no recuerda cuántas. Ruperto.- Piedra exterior, si recibió un líquido para impermeabilización. Sixto.- Sí, para evitar la humedad. Cuando puso ese líquido lo hizo siguiendo las instrucciones de la dirección facultativa y del fabricante del producto.

Sixto.- Él decía a su jefe, Damaso, esto está acabado, y él le decía 'es que eso se cambió'. Recibía órdenes de su jefe, y había un decorador también que nada tenía que ver con Tijope. Sobre todo a la hora de empapelar. El decorador era de D. Jose Enrique, que iba a menudo, habitualmente por la obra.

Ruperto.- Preguntado por el producto Xiladecor Sixto.- Sirve para mobiliario.

Al letrado demandado: Manifiesta que también para madera, reconoce que la carpintería de la casa es de madera. Sixto.- Su cometido era hacer su trabajo.

Ruperto.- Si tenía que hacer paredes ya terminadas porque su trabajo se estropeaba por otros operarios Sixto.- No lo recuerdo.

Declaración de Don Eutimio.- Arquitecto de la obra.- Testigo perito. Llevó la Dirección de la obra como Arquitecto, e hizo el proyecto. A D. Jose Enrique le conoce desde la infancia porque estudiaron juntos.

Al letrado demandado, preguntado si hay modificaciones en el proyecto, aumento de volumen. Sixto.- Está recogido en los planos. Lo que es el volumen de la obra es el mismo, hay pequeñas modificaciones interiores. Pequeños desplazamientos de un tabique hacia un lado o hacia otro.

Ruperto.- Hay modificaciones en la obra que justifiquen una certificación final de 177.000 €. Sixto.- No, ya lo han puesto por escrito. Lo normal es que la última certificación sea la más pequeña.

Ruperto.- Si es cierto que la dirección facultativa tenía que dar el visto bueno a las certificaciones Sixto.- De hecho está dado el visto bueno a cada una de ellas. Considera que Tijope aceptó eso, y era él quien llevaba las certificaciones a la propiedad, después del visto bueno, para que pagara.

Ruperto.- Si la propiedad hizo ciertos adelantos Sixto.- Sí, por indicación mía. Le decía puedes adelantarle tanto porque ha ejecutado más.

Ruperto.- Errores de la cúpula Sixto.- Hubo una denuncia del Ayuntamiento de que nos excedíamos en 20 cm, le demostramos al Ayuntamiento que el exceso no era tal porque se medía desde la acera en lugar de medir desde el suelo urbanizado, que era más alto. Pero como había una orden de demolición de la obra, en el transcurso, la propiedad decidió demolerlo y hacerlo más bajo. En el proyecto era un pelín más alto de lo que está ejecutado y un pelín más bajo de lo que se hizo.

Ruperto.- Sobre la corrección de la rampa de garaje si fue un error de proyecto y no cabía el coche. Sixto.- Lo que se haría., vamos a ver yo sé que la propiedad tiene coches bajos y todo eso estaba controlado, lo que a lo mejor en la ejecución de la obra no harían la curva que tiene que haber al inicio y al final para que los coches pasen y no rocen. En el momento de ejecución. Dice que la rampa no se levantó, él no se acuerda que se levantara. Sí se acuerda que tuvieron que corregir.

Ruperto.- Sobre la solución del suelo del garaje y quien adoptó la solución de techar. Sixto.- nosotros creíamos que era más barato y había que ejecutar menos que levantando todo el piso porque estaba pendienteado hacia atrás.

Ruperto.- Si aprobaron una certificación 9. Sixto.- Sí, hecha por ellos como dirección facultativa. Porque no llegaban a un acuerdo. No recuerda el importe, está firmada, se la enviaron a D. Anton, pero TIJOPE no la aceptó. Midieron toda la obra y comprobaron todo. Las unidades extras están en el apartado 17 y fueron más de 70.000 euros.

Ruperto.- Daños, si se reparó bastante de la casa. Sixto.- Sí. Se les decía que había cosas que estaban mal hechas y, o las reparaban o no las cobraban. Hizo varios informes de vicios, aún faltan cosas que reparar. En la piscina se hicieron dos reparaciones porque al principio pensaban que era por el borde de la piscina pero luego descubrieron que la impermeabilización de la terraza no llegaba al imbornal.

Ruperto.- Si en 2014 empiezan a aparecer eflorescencias en el vaso de la piscina Sixto.- Sí. Hay filtraciones pero no tienen que ver con las anteriores.

Al letrado actor.- Le pregunta cómo explica que diga que suele ser la última certificación la más pequeña y que en este caso la número 9 que hizo la dirección facultativa de 72.000 euros es superior a todas las anteriores. Sixto.- (primero lo niega pero le repite la pregunta dándole el dato el abogado), pues por lo que está ahí, pero la segunda o 3 es de ochenta y pico. Dice que no es usual pero en este caso fue así.

Ruperto.- ¿Quién hacía las certificaciones? Sixto.- Las hace la contrata, las envía a la dirección facultativa, se hacen las correcciones oportunas, más bien el aparejador porque él no lleva el control económico, lo lleva menos, y una vez dado el visto bueno se la lleva a la propiedad y las firmábamos.

Ruperto.- Sobre la rasante de acceso al garaje, si la da la dirección facultativa. Sixto.- Está en el proyecto dibujado. Repite que cree que estaba bien en proyecto. Que la rasante también está en el proyecto.

Ruperto.- Si el aparejador le pasó una certificación de 140.000 euros para ver si era aceptable. Sixto.- Normalmente ve las certificaciones con el aparejador. La propiedad no miraba las certificaciones.

Ruperto.- sobre su correo electrónico Sixto.- Magmawanadoo, dice que no es suyo.

Es amigo de la infancia de Jose Enrique y también del letrado de la actora.

Las obras se terminaron en octubre de 2008, con el certificado final. Faltaban cosas que reparar.

Ruperto.- Si se hicieron extras de 8.000 y pico euros. Sixto.- Una cosa son los vicios aparentes y otras los vicios ocultos. Junto con la liquidación que se hizo hicieron una lista de los vicios aparentes. Se hicieron obras extras porque no estaban en presupuesto, todo lo que no estaba en presupuesto y no tenemos precio de ejecución son extras, se hicieron por necesidad no porque se hicieran decisiones de modificación de la propiedad. Explica que si hay una pared y deciden moverla, hay que demolerla y volverla a hacer. El demolerla es un extra porque no está presupuestado, pero volverla a hacer está en presupuesto porque ya hay precio, y no hay que hacer precio contradictorio, que está en capítulo 17, partidas que no hay precio. El acta de recepción se hace el mismo día que se hace la liquidación, el 27 de septiembre de 2009. No la firma Tijope pero sí se la pasan. En su momento o se habló o le llamaron y no lo quiso firmar, no lo recuerda.

Ruperto.- Por el anexo. Sixto.- Es el presupuesto de daños que estaba junto con esto, de 14.000 euros.

Letrado.- El acta de recepción provisional está acompañada al acta notarial de la contestación, doc. 15, y no hay ningún anexo.

Ruperto.- Si se llevaron a cabo las reparaciones presupuestadas en esos 14.000 euros Sixto.- No todas, todavía hay cosas que no, a día de hoy. Las que eran por vicios de agua se intentaron realizar.

Ruperto.- Si no es cierto que no se llevaron a cabo las obras que presupuestaron sino otras distintas como un techado en lugar de levantar el suelo. Sixto.- Vale, pero eso no estaba valorado, valoraron sustitución de 180 m² de suelo. Normalmente en cosas de precio se debería preguntar al aparejador. Él supervisa, pero en cuestión de precios es el aparejador.

Ruperto.- De los presupuestos de reparación que incorporan, ¿qué falta por hacer? Sixto.- No sabe. Ruperto.- Si hacía las visitas de obra Sixto.- Sí, normalmente una vez a la semana. En el Libro de órdenes solo se hacía constar lo que es de obligación. Ruperto.- ¿ Cómo le hicieron llegar a Tijope los defectos que había que corregir? Sixto.- De palabra.

Ruperto.- Si luego amplía el presupuesto a 38.000 €. Sixto.- Que lo que dicen es que el propietario les justifica y les enseña facturas por 38.000 euros. No comprobó las facturas. Ruperto.- Pregunta por pilas, insecticida, etc, otros capítulos de la factura. Sixto.- Ellos no dan por buena la factura solo dicen que el propietario justifica 38.000 euros.

Ruperto.- Informe de 18 de febrero de 2013 dice que ya se había reparado y ahora presenta una fisura longitudinal del techo y si no es atribuible a DIRECCION000 que hizo la reparación. Sixto.- No, es un problema de estructura, los problemas de fisuración son problemas de estructura. Ruperto.- ¿La fontanería la hizo otra empresa? Sixto.- No se acuerda. Ruperto.- La reparación de la piscina presupuestada en 11.000 y la factura es de 6.000. Sixto.- No se reparó todo, hay cosas que a día de hoy no están.

Ruperto.- Dice usted entonces que todavía no se sabe de las certificaciones de daños si sobran, si faltan o si eran adecuadas, Sixto.- Sí.

Declaración de la perito judicial Doña Felicisima. Al actor.- Se ratifica en el informe. Ruperto.- si se le encomendó peritaje sobre daños de la vivienda. Sixto.- No. Se le encomendó que comprobase si las obras de la certificación 9 y posteriores estaban realizadas. Afirma que son compatibles, que no puede comprobarlas todas porque están soterradas.

Lo que se firma en el presupuesto es que hay obras en presupuesto, que las que no estén se harán en anexo, y que se hará medición de obra real ejecutada. Los precios no eran objeto de la pericial.

Al letrado demandado.- Que no valoró los daños. El objeto de la pericia es ese. Son pequeñas actuaciones las modificaciones, no lo valoró económicamente.

El letrado y demandado dice que no le dieron toda la documentación a la perito porque las certificaciones todas las firmadas están con la contestación.

Ruperto.- Sobre sus conclusiones. Sixto.- Presume que hay zapatas y cimentaciones pero no las puede ver ni cuantificar. Ruperto.- Folio 13, último párrafo, sobre la liquidación final de la obra por la dirección facultativa, con exhibición de los documentos 12 y 13 de la contestación, certificación 9 firmada y liquidación final de la obra y si esos son los documentos a que se refiere. Sixto.- Mira el último folio de cada uno, dice que sí. Ruperto.- Si la certificación 9 recoge todo lo medido y ejecutado desde que empieza la obra hasta el final. Sixto.- Sí. Ruperto.- Si la liquidación contempla lo que se debe, lo que se retiene y lo que se ha pagado. Sixto.- Sí. Ruperto.- Por algunos detalles no reparados. Sixto.- Que es verdad (huella de la puertas).

En cuanto a las fotografías aportadas junto con el escrito de oposición al recurso de apelación por la parte demandada apelada, admitidas en esta alzada, se refieren a la realización de obras en la piscina, de demolición de las escaleras, pitorro de llenado, impermeabilización y reconstrucción, con fechas de noviembre y diciembre de 2020 (folios 1527 a 1563). Los vídeos incorporados en soporte USB, en un sobre al folio 1526 de las actuaciones, han sido visionados por el Tribunal.

CUARTO.- Después de una análisis en profundidad de la prueba que ha quedado expuesta y respecto de la primera cuestión relativa a la liquidación final de la obra, pues la compensación se abordará en el posterior fundamento, el Tribunal rechaza la liquidación efectuada por la Dirección Facultativa y aceptada por la propiedad, en los términos que pretende el demandado, y que arrojaría un saldo favorable a la contratista de 27.645,34 euros.

Denuncia la parte recurrente en su escrito que en tal certificación final elaborada por la Dirección Facultativa 'para que les cuadren las cuentas, se corrigen medidas, cantidades y cuantías de anteriores certificaciones que ya habían sido pagadas y a las que ni la propiedad, ni la dirección facultativa había objetado nada y lo hacen no solo de la partida 17, las extras, sino de todas las demás. Y así:

. En la partida 5.3 pone 23,55 m² de menos.

. En la 5.8 descuenta 36 + 8 + 32 metros lineales.

. La 6.1 resta 1,56 m² y 2,22 m², que se aceptaron en la certificación 7ª.

. En la 7.5 ponen 235 m2, cuando en realidad fueron 259,80

. En la 7.6 se baja el precio establecido de 138,72 € a 126,11 €.

. En la 7.7. quitan metros cuadrados, pues siendo 13,85 m2, sin embargo, ponen 7,5 m².

. Omiten la partida 12.26

. En la 13.1 pasan de 14,31 € a 9,53 €.

. En la descripción de la partida en el proyecto de obra figuran dos manos; pero se ponen tres: una de imprimación; dos de acabado. Cambian, además, el precio de 7,92 € a 7,00 €

. En la 13.3, de los 453,93 m² reales pasan a 310,116 m2.

. En la 13.4 el esmalte en laca en 344,743 € por m² pasa a 217,165 € por m².

. Desaparecen las partidas 17.21, 17.23, 17.27, 17.31, 17.34, 17.45, 17.46, 17.50, 17.51, 17.52, 17.55, 17.57, 17.58, 17.59 y 17.70

. En la 17.25 pasa de 126,12 € el metro lineal aceptado en la certificación 5º, a 80 € el metro lineal.

. En la 17.26 ponen 235 m² cuando en realidad fueron 516,06 m², porque se pusieron 15 cm. de atezado por orden de la dirección facultativa, pese a que en el proyecto venían 7 cm.

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. En la 17.29 bajan el precio de 70 €/ m² a 32,39 €/m² .

. En la 17.30 pasan de 120 €/ m² a 25 €/m² .

. En la 17.32 bajan el precio de 45,00 € a 25,00 € y ponen 70,37 m², en vez de los que eran 71,74 m².

. En la 17.36, que es la 17.35 de la certificación nº 9 de la apelante y cuyos número de partida en lo sucesivo se ponen entre paréntesis pasan de 12,00€/ml a 750 m.

. En la 17.37 (17.36) pasa la superficie de 238,925 m² a 58,37 m2. Y al no tener en cuenta que se dieron 4 manos.

. En la 17.38 (17.37) se baja el precio de 47,23 € a 28,23 €; que ya había sido aceptado en la certificación nº 7.

. En la 17.40 (17.30) se baja el precio de 63,17 €/m² a 43,00 €/m2.

. En la 17.41 (17.40) se baja el precio de 464,00 € a 206,00 € la unidad.

. En la 17.42 (17.41) se baja el precio de 10,12 € a 3,19 € y los metros cuadrados de 537,168 a 358,008.

. En la 17.43 (17.42) se baja el precio de 33,36 € a 20,00 €; y la superficie de 69,915 m² a 35,40 m².

. En la 17.44 (17.43) se rebaja el precio de 6,00 €/ml a 5,10 €/ml.

. En la 17.49 (17.48) pasan de 5 días a 1; y el precio de 276,00 € la pareja, a un peón y 136,18 € el día.

. En la 17.50 (17.49) se baja el precio de 18.27 € a 8,00 €/ml.

. En la 17.62 (17.61 cambia el precio de 1.121,00 € a 575,95 €.

. En la 17.63 (17.62) cambia el precio de 574,00 a 374,00 €.

. En la 17.65 (17.64) baja el precio de 44,40 €/ml a 27,83 €/ml.

. En la 17.66 (17.65) baja el precio de 76,52 € a 36,00 €.

. En la 17.67 (17.66) se baja el precio de 46,06 € a 32,35 €.

. En la 17.68 (17.67) se pasa de 57,78 € a 32,32 €; y los m² bajan de 26,88 a 19,60.

. En la 17.72 (17.71) baja el precio de 51,09 € a 42,99 €; y los m² pasan de 25,60 a 2,40.

. En la 17.73 (17.72) baja el precio de 5,80 por m².

. En la 17.74 (17.73) pasa de 40,00 €/ m² a 10,00 €/m² .

. En la 17.75 (17.74) baja el precio de 7.954,80 € a 5.757,00 €.'

Ciertamente, en el análisis pormenorizado de las certificaciones, se constata que en esta certificación final que defiende el demandado (documento 12 de la contestación), que sirve de base a la liquidación final de la obra propugnada por éste (documento 13 de la contestación), se observa cómo efectivamente desaparecen del capítulo 17 las partidas 21, 23, 27, 31 y 34, partidas que sí estaban en la certificación número 8 aceptada por Dirección Facultativa, propiedad y contrata, y plenamente abonada, con un importe total bruto de las partidas desaparecidas de 8.016,13 euros. La partida 17.45 no desaparece sino que se traslada a la 17.46, pero esta última, 17.46, también aprobada y abonada en la certificación 8, sí ha desaparecido. Además de ello existen reducciones a la baja, dentro también del capítulo 17, de las partidas 25, 26, 29, 30 y 32, partidas todas ellas aceptadas, firmadas y abonadas en la certificación 8ª, minorando en otros 7.018,90 € brutos el valor de partidas ya aceptadas y satisfechas. Solamente estas partidas revisadas ya implican, tras la suma de los porcentajes de Beneficio Industrial, Gastos Generales, y posterior IGIC, una diferencia injustificable conforme a los propios argumentos del demandado en esta litis, de 26.704,61 euros.

En definitiva, la Sala no puede tener en cuenta esta certificación final 9 que pretende la parte demandada, al adolecer de incongruencias significativas y no explicadas con el propio proceder contractual anterior de la Dirección Facultativa y el propietario de la obra.

La prueba pericial judicial resulta completamente inútil al Tribunal para fijar y determinar de forma definitiva la certificación final de obra. No obstante, sí queda plenamente acreditado que a lo largo de la obra existieron modificaciones que llevaron a incrementos de medición de partidas con precio ya contenido en presupuesto, así como a la necesidad de acordar precios para partidas extras no inicialmente contempladas, aunque tales modificaciones, desde el punto de vista de proyecto, al no ser estructurales, no tengan una excesiva relevancia. Entre ellas la escalera y la cúpula, por las razones de la altura que explican los testigos, entre ellos el Arquitecto; los cambios de ubicación de los tabiques después de levantados, en estos dos casos se produjeron partidas de demolición extras; el aumento significativo de puntos de luz, que implicó un aumento sustancial en la medición de la pintura, pues como explica el pintor para que quede un buen acabado debe pintarse el paño completo; etc. Ello implicó que el capítulo de mayor importancia económica en la obra sea el capítulo XVII sobre Unidades Extra, incluso en la certificación final que elabora la Dirección Facultativa (74.761,48 € antes del 15% BI y GG, y del 5% de IGIC, y con las incongruencias antes dichas), siendo este capítulo XVII y el XIII dedicado a pintura, los que mayores diferencias presentan en las certificaciones finales que defienden cada una de las partes.

El análisis de las distintas propuestas y correcciones, de los correos electrónicos y de las declaraciones recibidas en el acto del juicio, particularmente los dos arquitectos técnicos, llevan a la convicción del Tribunal de la corrección en cuanto a mediciones, que se constata se verificaron in situ, y obra efectivamente ejecutada de la última propuesta de certificación número 9, por un total de 140.618,84 euros (en documento 16 de la demanda), ajustada a la revisión efectuada por el Arquitecto técnico miembro de la dirección facultativa de la propuesta anterior (documento 15), a salvo precisamente las partidas que quedan pendientes de revisión en el correo electrónico recibido desde la cuenta de dicho Arquitecto técnico (aunque no recuerde haberlo escrito y critique su redacción, pues no olvidemos que declara en juicio 11 años después). La Sala entiende que, careciendo de ulteriores elementos de juicio, debe suprimirse de esta propuesta precisamente la contabilización de esas 13 partidas que debían quedar verificadas, a excepción de la 13.3, que no se elimina sino que se reduce su medición, pasando del importe propuesto de 8.293,47 € al que recoge lo admitido en su propia certificación la Dirección Facultativa, de 5.665,82 €. Por lo tanto, se suprimen:

12.26.- 4.500 €

13.3.- se reduce un exceso de 2.627,65 €

13.6.- 414,12 €

17.48.- 1.380 €

17.55.- 852 €

17.57.- 1.480 €

17.58.- 1.300 €

17.59.- 1.840 €

17.65.- 1.759,96 €

17.68.- 790 €

17.75.- 7.080,60 €

17.78.- 6.100,80 €

17.80.- 378,80 €

La suma de estas partidas asciende a 30.503,93 € en bruto; por lo tanto, si le sumamos el 15% de Gastos Generales y Beneficio Industrial (30.503,93 + 4.575,59 = 35.079,52) y a la resultante le añadimos el IGIC (35.079,59 + 1.753,98 = 36.833,57) las partidas netas suprimidas ascienden a 36.833,57 €, que restados a 140.618,84 euros, arrojan la cifra de 103.785,27 €, cuantía en la que se fija la certificación número 9 de la obra. A dicha suma se le debe añadir la relación de trabajos posteriores, referidos al 9 de enero de 2009, que se detallan en el documento 11 de la demanda, sobre cuya efectiva realización no tiene duda la Sala, tras las declaraciones recibidas en el juicio (y así por ejemplo en cuanto al llenado de la piscina para comprobación de estanqueidad, acabado de armarios, etc), y sin que exista en la contestación una específica alusión a este documento que contiene, además, actuaciones realizas después de la liquidación de la obra por la dirección facultativa, de la emisión del certificado final de obra y de la recepción provisional de la misma, por un importe total de 8.549,82 €.

Por lo tanto, la liquidación de la obra se obtiene de la suma de ambas cantidades, 112.335,09 €, cifra a la que deben sumarse 10.000 euros de la retención operada en la certificación número 7, y restarse los 20.000 euros abonados a cuenta de la última certificación, liquidación que asciende por ello a 102.335,09 €, por lo que la estimación de la demanda ha de ser parcial.

QUINTO.- Entrando en el análisis de la compensación opuesta por la parte demandada, por defectos de la obra entregada, conviene en forma previa la realización de algunas consideraciones procesales. Y así, se comparte la SAP Madrid, Civil sección 12, del 30 de diciembre de 2016, Sentencia: 504/2016, recurso 577/2016, sobre la naturaleza procesal de la excepción de compensación,

«Sobre el tratamiento procesal de la compensación, a la luz de la LEC 2000, esta Sala ya se ha pronunciado en los siguientes términos:

La SAP de Málaga, Sección 4ª, de fecha 8 de octubre de 2015, declara:

'El art. 408 LEC que se denuncia infringido por su no aplicación, contempla el tratamiento procesal de la alegación de compensación, en los siguientes términos: Si, frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar.

Es así que, ante la alegación por el demandado de la existencia de un crédito compensable, por vía de excepción, se permite al actor conferirle a la misma el tratamiento procesal de la reconvención, formulando la correspondiente contestación. Esta Sala considera que la redacción del art. 408.1 LEC viene a superar la problemática suscitada durante la vigencia de la anterior LEC de 1881 sobre el tratamiento procesal que merecía el instituto de la compensación, en orden a su posible invocación como excepción material o su necesaria formulación por vía de reconvención. Los términos del mencionado precepto legal autorizan la interpretación (mantenida por distintas resoluciones de la jurisprudencia menor) en el sentido de entender que el cauce de la excepción material es hábil para invocar la virtualidad de la compensación, cualquiera que sea la finalidad perseguida por el demandado (incluso aunque se limite a solicitar su absolución, sin pedir la condena del actor al pago del saldo resultante favorable al demandado), preservándose en todo caso la efectividad de los principios de contradicción y de defensa al facultarse al actor para otorgar a las alegaciones del demandado el tratamiento de una verdadera reconvención, contestándola conforme a lo dispuesto en el art. 407.2 LEC . Lo expuesto es de aplicación a las tres especies de compensación ( SAP Málaga, sección 4ª, de 29 de octubre de 2012 )'.

En todo caso, ha de estarse al pronunciamiento sobre esta cuestión del Tribunal Supremo ( STS 13 de junio de 2013 ) en los términos que se exponen:

'El legislador con la LEC 2000 ha introducido una novedosa redacción en el tratamiento procesal de las excepciones de compensación y nulidad absoluta, para impedir que su alegación vía excepción pudiera provocar indefensión en el actor, que, hasta ahora, carecía de trámite y fija plazo para contestar por escrito a dicha defensa argüida al contestar a la demanda.

Por ello, la doctrina suele hablar de excepciones reconvencionales y la propia exposición de Motivos de la LEC establece que son criterios que la inspiran 'por un lado, la necesidad de seguridad jurídica, y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente pueden zanjarse en uno solo'. Añade, además, que 'la Ley evita la indebida dualidad de controversias sobre nulidad de los negocios jurídicos -una, por vía de excepción; otra, por vía de demanda o acción-' y 'trata diferencialmente la alegación de compensación ' (Antecedente VIII).

La excepción de compensación, introduce un hecho nuevo que debe ser objeto de pronunciamiento autónomo con fuerza de cosa juzgada.

Con anterioridad a la Nueva LEC, la jurisprudencia era rigurosa en materia de compensación, impidiendo su planteamiento como excepción, cuando de compensación judicial se trataba, pues en ésta todo quedaba por determinar, por lo que exigía su formulación como reconvención para preservar la defensa del demandante.

Pese a ello hubo sentencias de esta Sala de 12 de abril , 31 de mayo de 1985 y 16 de noviembre de 1993), que permitían el planteamiento como excepción, cuando las bases quedaran determinadas de forma clara.

Sin embargo, en la Nueva LEC se puede plantear la existencia de 'crédito compensable', sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).

En suma, la excepción de compensación goza de un tratamiento procesal autónomo, pues pese a su 'nomen' de excepción goza de naturaleza sustantiva, sirviendo de cauce para introducir acciones y hechos nuevos, por lo que tiene sustanciación procesal como si de reconvención se tratase, por lo que carece de sentido exigir, como en la sentencia recurrida que se formule reconvención expresa, pues la parte actora supo desde el primer momento que se articuló expresa y destacadamente la ' compensación' y contestó a ella, en virtud del traslado que se le confirió ( STS 26-12-2006).

Por tanto, la compensación judicial puede ser opuesta al contestar la demanda como excepción, al amparo del art. 408 LEC, tramitándose como contestación a la reconvención'.

(.) CARGA DE LA PRUEBA RESPECTO DE LA EXCEPCIÓN DE COMPENSACIÓN.

La regla general acerca de la carga de prueba se halla contenida en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (...).

Para la interpretación de esta norma la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-5-2016 declara:

'Con carácter general, las normas que disciplinan la carga de la prueba se consideran infringidas cuando un determinado hecho relevante para la decisión del pleito no ha quedado probado y la sentencia impone las consecuencias de su falta de acreditación a la parte a la que no correspondía su prueba. De esta forma, es necesario, como presupuesto previo, que un hecho determinante para la resolución de la litis haya quedado huérfano de prueba y que la sentencia, a la hora de determinar la imputación por este vacío probatorio, infrinja las normas legales sobre su carga, artículo 217 LEC. Por esta razón, cómo haya quedado probado un determinado hecho y quién haya aportado tal medio probatorio son extremos cuya denuncia no puede integrar esta concreta infracción, pues la norma sobre la carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar, cómo deben probarse ciertos hechos o con qué rigor deben valorarse las pruebas para entender suficientemente acreditados los hechos que constituían su objeto, sobre los que no hubiera conformidad entre las partes o no alcanzaran la categoría de hecho notorio. La función de la carga de la prueba en el proceso civil se limita a determinar las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes que hayan resultado controvertidos.

En este contexto, esta Sala, en su sentencia de 9 mayo de 2013 (núm. 241/2013 ), tiene declarado:

« [...] 101. La carga de la prueba o, dicho de otra forma, los efectos negativos de la falta de la prueba nada más entra en juego cuando no hay prueba sobre determinados extremos de hecho, por lo que su infracción únicamente tiene lugar en aquellos casos en los que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia, el tribunal atribuye los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad con la norma contenida en el art. 217 LEC - STS 263/2012, de 25 de abril (RC 984/2009 ) y en idéntico sentido SSTS 684/2012, de 15 de noviembre (RC 1024/2010 ), y 561/2012, de 27 de septiembre (RC 831/2010 )».

En relación con la excepción de compensación, al tratarse de un hecho extintivo de la obligación de pago, la carga de la prueba de su existencia corresponde a la parte quien la opone la carga de la prueba de acreditar la concurrencia de los hechos en que se fundamenta.»

Examinados por la Sala los documentos, especialmente actas notariales con fotografías, en informes realizados por la Dirección Facultativa de la obra sobre defectos, en varios momentos, incluido el acompañado dentro del documento 18 de la contestación, y las declaraciones recibidas en el acto del juicio, considera el Tribunal que sí se acredita por el propietario que a la fecha de recepción provisional de las obras y certificado final de las mismas, existían defectos de ejecución imputables a la contrata, tales como humedades, filtraciones, caída de techos de yeso, falta de impermeabilización de piscina por todos sus linderos, falta de la ejecución adecuada de pendientes en el solado del sótano para evacuación de aguas, etc. El propietario acometió obras de reparación anteriores a la celebración de la audiencia previa, sobre todo de aquellos defectos que afectaban a la habitabilidad, justificando la realización de obras y adquisición de materiales a dicha fecha, por importe de 47.032,61 euros. La parte actora, en su escrito de oposición a la compensación, impugnó las facturas aportadas junto con el documento 17 de la contestación, y particularmente determinadas partidas. Es atendible que el propietario, que hizo de la vivienda edificada su domicilio, acudiera a terceros para la reparación de defectos, habida cuenta de la forma en que terminaron las relaciones entre las partes, que no alcanzaron un acuerdo de liquidación de la obra. No aparece reclamación formal por escrito dirigida a la contratista para subsanación de estos defectos, aunque sí se dice que se le comunicaron verbalmente, lo que niega la actora. Con independencia de tales circunstancias, los trabajos realizados en la vivienda para subsanación de la mayoría de los defectos que se denuncian en los informes contenidos en el documento 15 y 16 de la contestación, que se corresponden con las facturas del documento 17, que llevan fechas desde el 20/1/2010 hasta el 25/5/2011, trabajos que se exponen como realizados en el informe de la Dirección Facultativa de 8 de febrero de 2013 (documento 18), y así se corrobora en el acto del juicio, han de estimarse adecuados con la salvedad de la factura de 29 de marzo de 2010 por adquisición de 3 focos Led para la piscina por importe de 1080 € (folio 682), que nada tiene que ver con los informes sobre defectos advertidos por la Dirección Facultativa de la obra emitidos. El propio Arquitecto declara que lo que dicen en el informe de 2013 es que el propietario les justifica y les enseña facturas por 38.000 euros, pero reconoce que no comprobó las facturas. También se acepta el coste de las obras de subsanación de defectos y reparación que la parte demandada justifica haber realizado y abonado con la prueba documental admitida en la audiencia previa. Por ello, de los pagos efectuados por el propietario antes de la audiencia previa al juicio, en razón de obras de reparación y subsanación de defectos de la obra ejecutada, considera la Sala que debe responder la contratista de la suma de 45.952,61 €. Además de esta suma efectivamente desembolsada, la parte demandada en dicho acto, en el que se definen de forma definitiva las posiciones de las partes respecto del objeto del proceso y, por lo tanto, el alcance de la prueba que puede ser interesada por éstas y admitida por el Tribunal, aduce que quedan por realizar las obras que se presupuestaron en el informe de 8 de febrero de 2013 (documento 18) en la suma de 29.548,88 euros.

La Sala, acoge asimismo la valoración de estas obras conforme a dicho presupuesto, como correspondientes a la contrata, asumiendo en bloque el mismo en atención a la ausencia de examen por la pericial judicial de extremos relativos a la compensación aducida por la parte demandada. En todo caso, ninguna nulidad se ha pretendido por dicha parte demandada en tiempo hábil, ni se propuso esa ampliación como prueba en la segunda instancia, limitándose a presentar las pruebas fotográficas y videográficas que fueron admitidas. A este respecto, si bien se constata la ejecución de ulteriores obras por el demandado, estas, según él mismo afirma y justifica con la datación de las fotos, se realizan del 23 de noviembre al 20 de diciembre de 2020, es decir, doce años después del certificado final de obra, y más de once desde la expedición de la cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación, y de la recepción provisional, manteniéndose el demandado en la vivienda durante todos estos años, periodo que excede de los 10 años previstos en la LOE, y sin que respecto de tales ulteriores 'reparaciones' cumpla la parte demandada de forma suficiente con la carga de la prueba que le corresponde, como se ha indicado al inicio del presente fundamento.

En definitiva, el Tribunal acoge como valoración de las obras de reparación de los defectos apreciados en la obra objeto del contrato imputables a una incorrecta ejecución de las mismas, conforme a las reglas de la buena construcción, y de acuerdo con cuanto dispone la LOE, la suma de 78.099,60 €.

De esta forma, con estimación de la demanda y parcialmente de la alegación de compensación efectuada en la contestación, y con definitiva liquidación de la relación jurídica habida entre las partes y que ha sido objeto de estos autos, procede declarar que la propiedad de la obra adeuda a la contratista, como resto del precio de los trabajos contratados y liquidación del contrato de obra objeto de este procedimiento, la suma de 102.335,09 €; y que la contratista TIJOPE S.L. debe responder de los defectos de la obra ejecutada por el importe de 78.099,60 €.

Y con amparo en cuanto se establece en los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil, y la jurisprudencia que desarrolla la compensación judicial, procede acordar la compensación de las cantidades antes referidas, condenando a D. Jose Enrique al pago a la demandante, TIJOPE S.L., de la suma de 24.235,49 €, más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda, de acuerdo con lo que disponen los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del Código Civil.

SEXTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por su sustanciación, de acuerdo con lo que establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, decretando la restitución a dicha parte apelante del depósito constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y al estimarse parcialmente la demanda formulada, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de TIJOPE S.L. contra la sentencia de fecha 5 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 3 de La Orotava, en autos de Juicio Ordinario 739/2012, REVOCAMOS la expresada resolución, acordando en su lugar,

1.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de TIJOPE S.L., contra D. Jose Enrique.

2.- Declaramos que la propiedad de la obra adeuda a la contratista, como resto del precio de los trabajos contratados y liquidación del contrato de obra objeto de este procedimiento, la suma de CIENTO DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS (102.335,09 €).

3.- Declaramos que la contratista TIJOPE S.L. debe responder de los defectos de la obra ejecutada por el importe de SETENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS (78.099,60 €).

4.- Acordamos la compensación de las cantidades de los apartados 2 y 3 de este fallo, condenando a D. Jose Enrique al pago a la demandante, TIJOPE S.L., de la suma de VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (24.235,49 €), más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la demanda.

5.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido para recurrir.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.