Sentencia Civil Nº 350/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 317/2005 de 23 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00350/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

MURCIA

Sección 002

Domicilio :

Telf :

Fax :

Modelo : SEN00

N.I.G.: 30030 37 1 2005 0200915

ROLLO : RECURSO DE APELACION 0000317 /2005

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TOTANA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000256 /2004

RECURRENTE : INSTITUTO DE CREDITO OFICIAL

Procurador/a : CARLOS JIMENEZ MARTINEZ

Letrado/a :

RECURRIDO/A : Bárbara

Procurador/a : ANA GALINDO MARIN

Letrado/a :

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo 317/2005

SECCIÓN SEGUNDA J. Totana nº Dos

MURCIA J. Ordinario 256/2004

S E N T E N C I A nº 3 5 0 / 2 0 0 5

Ilmos. Sres.

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Dª María Jover Carrión

Don Fernando López del Amo González

Magistrados

En Murcia, a veintitrés de diciembre de dos mil cinco.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION SEGUNDA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 256/2004, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Totana nº Dos , entre las partes: como actora Instituto de Crédito Oficial, representada por el Procurador Sr/a. Jiménez Martínez y defendida por el Letrado Sr/a. Pérez Broseta, y como demandada Bárbara y Herencia Yacente de Cosme representada por el Procurador Sr/a. Rubio Luján y defendida por el Letrado Sr/a. García Díaz.

En esta alzada actúa como apelante Instituto de Crédito Oficial, personándose por el Procurador Sr/a Jiménez Martínez, y como apelada la demandada, personándose por el Procurador Sr/a Galindo Marín. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instancia citado, con fecha 7 de abril de 2005 dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la resolución cuya parte dispositiva dice así: "Fallo: Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Jiménez Martínez, en nombre y representación del Instituto de Crédito Agrícola (I.C.O.) contra Doña Bárbara, representada por el Procurador Don Joaquín Rubio Luján, y la Herencia Yacente de Don Cosme, en situación procesal de rebeldía; y en consecuencia,

1.- CONDENAR a la parte demandada a abonar a la parte actora la suma de seis mil cuatrocientos cincuenta y uno euros con once céntimos (6.451,11 euros) de principal, más el 13% en concepto de interés moratorio anual de dicha cantidad desde el 13 de enero de 2003, hasta la fecha de esta resolución.

2.- DECLARAR prescritos los intereses remuneratorios devengados, al tipo del 7%, por el principal, reclamados en este procedimiento por importe de cuatrocientos setenta y cuatro euros con diecisiete céntimos (474,17 euros).

3.- DECLARAR no debidos los intereses moratorios reclamados y devengados desde el vencimiento de la obligación principal hasta la fecha del 13 de enero de 2003.

4.- No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Instituto de Crédito Oficial al no estar conforme con la sentencia, siendo admitido en ambos efectos, dándose traslado a la contraparte que presentó escrito oponiéndose al recurso y solicitando su confirmación.

Elevados los autos originales a esta Audiencia se formó el oportuno Rollo por la Sección Segunda con el nº 317/2005, señalándose el día 19 de diciembre de 2.005 para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juez de Instancia dictó sentencia estimando en parte la demanda formulada por Instituto de Crédito Oficial contra Bárbara y la herencia yacente de Cosme en reclamación de cantidad derivada de un préstamo de 21 de enero de 1988 concedido a los demandados por el Banco de Crédito Agrícola como consecuencia de las inundaciones extraordinarias de 1987.

La parte demandante recurre tal resolución por estimar que la misma no es ajustada a derecho por haberse aplicado la teoría del retraso desleal para los intereses moratorios y en cuanto a la fecha de inicio del devengo de dichos intereses.

SEGUNDO.- Impugna la parte demandante el que se aplique la teoría del retraso desleal adoptada por el Juez de Instancia.

Para la aplicación de la teoría del retraso desleal (Werwirburg alemán) el Juez sigue la teoría más extendida según la cual se parte del principio de buena fe como límite al ejercicio de los derechos subjetivos de modo que éstos no podrán reclamarse cuando el titular del mismo no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino incluso cuando ha dado lugar con su inactividad a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará por condonación del acreedor. Son precisos pues tres requisitos: omisión del ejercicio del derecho, transcurso de un período de tiempo largo y deslealtad e intolerabilidad de un posterior ejercicio retrasado.

Tesis mantenida por el Tribunal Supremo que ha concluido que el principio de buena fe se infringe por aquel que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (s. de 4 de julio de 1997); ello supone una contradicción con los actos propios y un retraso desleal que vulnera las normas éticas que deben informar el ejercicio de un derecho de modo que éste se torna inadmisible con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico por la inseguridad jurídica que comporta ( STS 2 de febrero de 1996 ); manteniendo en sentencias más lejanas que el ejercicio tardío engendra fundadamente en el deudor la creencia de que ha existido una condonación (STS de 21 de mayo de 1982 ). Las sentencias mencionadas en el recurso no son de aplicación al presente caso.

TERCERO.- Esta Audiencia ha tenido ya oportunidad de pronunciarse en sentido positivo y aplican la teoría del retraso desleal en otros supuestos derivados del mismo tipo de préstamo tal y como ha reflejado las recientes sentencias de la Sección Primera de 23 de noviembre de 9 de diciembre de 2004 en las que cita las de 26 de diciembre de 2003, 8 de julio y 28 de septiembre de 2004 de la misma Sección, las de 27 de septiembre y 28 de octubre de 2004 de la Sección Tercera y las de 24 de octubre de 2003 y 1 y 5 de octubre de 2004 de la Sección Cuarta , razón por la cual esta Sección Segunda se ha adherido enteramente a tal posibilidad en resoluciones de 21 y 23 de diciembre de 2004, 31 de enero y 4 y 9 de febrero de 2005.

CUARTO.- En el presente caso se estima que efectivamente concurren los elementos fijados por la doctrina y la jurisprudencia para su aplicación al encontrarnos con un préstamo concedido hace 17 años (21 de enero de 1988) y que no es reclamado judicialmente hasta transcurrido 10 años desde el momento en que venció el mismo (20 de enero de 1994); préstamo de carácter especial por las circunstancias de declaración de zona catastrófica como consecuencia de las extraordinarias inundaciones de 1987 y por el carácter oficial del banco inicialmente prestamista que ha transmitido el crédito a terceras entidades sin conocimiento directo de los deudores que, en su inmensa mayoría, eran pequeños agricultores que se vieron como sus cosechas resultaron afectadas por unas intensas lluvias, y que mal podían pagar a la ahora apelante por desconocer que era su actual acreedora; no pudiendo aplicarse unos intereses que por la propia pasividad del prestamista y por su reclamación excesivamente tardía le produce un desproporcionado beneficio.

QUINTO.- Respecto del devengo inicial de los intereses esta Sala se inclina por la que finalmente se adopta como mayoritaria en esta Audiencia en el sentido de considerar como día inicial el del requerimiento extrajudicial o, cuando no exista dicho requerimiento previo o el mismo tenga un contenido dudoso, el momento de de interponer la demanda, ya que es con la reclamación cuando el deudor se entera que no era correcta su creencia de que la deuda estaba condonada al haber transcurrido muchos años desde que quedó pendiente por abonar alguna cuota sin que nadie le reclamara cantidad alguna; siendo contrario al principio de equidad el que suela reclamarse más cantidad por intereses de demora que por el propio principal cuando bien pudo haberse evitado por el acreedor ejercitando su derecho en un tiempo mas prudencial.

En consecuencia es correcta la solución adoptada en la sentencia que establece que el interés del 13% pactado se devengará desde el 13 de enero de 2003, fecha en la que fue recibido el telegrama remitido por el actor a los deudores del préstamo.

SEXTO.- Por la desestimación del recurso procede imponer las costas de esta alzada a la parte actora por imperativo legal del artículo 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Instituto de Crédito Oficial contra la resolución dictada el 7 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

Contra la presente resolución podrá prepararse, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal o de casación ante esta Sala para el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días desde su notificación si concurriera alguno de los motivos recogidos en los artículos 369 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Una vez notificada a las partes remítanse los autos principales, con testimonio de la presente resolución, al Juzgado de origen a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.