Sentencia Civil Nº 350/2007, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 160/2007 de 30 de Julio de 2007

Encabezamiento

ROLLO NUM. 160/2007

ORDINARIO 311/2005

EL VENDRELL NUM. UNO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. José Luis Portugal Sainz

D. Sergio Nasarre Aznar

En Tarragona a treinta de julio de dos mil siete.

Visto ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el Recurso de Apelación interpuesto D. Evaristo representado en la instancia por el Procurador Sr. Pascual Navarro y defendido por el Letrado Sr. Escudé i Nolla, por D. Federico representado en la instancia por la Procuradora Sra. Lou Caballé y defendido por la Letrada Sra. Maldonado Planas y por Pisciman S.L. representada en la instancia por la Procuradora Sra. Martínez Alvarez y defendida por el Letrado Sr. Campanya Figueras, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Vendrell en 21 noviembre 2006, en autos de Juicio Ordinario nº 311/05 en los que figura como demandante Dª Amelia y D. Gonzalo y como demandados D. Enrique , D. Constantino , Pisciman S.L., D. Evaristo y D. Federico .

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Doña Amelia y Don Gonzalo contra Don Constantino y Don Enrique , Don Evaristo , Don Federico y la mercantil Pisciman S.L. y condeno los demandados a los siguientes pronunciamientos: 1º Por los defectos constructivos que adolece la piscina de los actores los demandados deberán de forma solidaria indemnizar a los demandantes en la cantidad de treinta y cuatro mil ochocientos cuarenta y siete euros con setenta y nueve céntimos de euro (34.847'79 euros), más IVA e intereses legales desde la interposición de la demanda. 2º Se declara que como consecuencia de los vicios de la piscina Dª Amelia no ha podido utilizarla normalmente pese haber sido recomendado por el médico. Con desestimación de peticiones indemnizatorias por este concepto. 3º Con expresa imposición de costas procesales a los demandados".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por D. Evaristo , D. Federico y Pisciman S.L. en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen oposición o impugnación al mismo, por la parte apelada se interesa la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta por Dª Amelia y D. Gonzalo contra D. Constantino , D. Enrique , D. Evaristo , D. Federico y la mercantil Pisciman S.L., en la que se ejercitaba la acción dimanante de vicios ruinógenos al amparo del art. 1.591 C.Civil y subsidiariamente la acción de responsabilidad contractual del art. 1.101 C.Civil y la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1.902 C.Civil , y al condenarse por defectos constructivos de la piscina solidariamente a los demandados al pago de la cantidad de 34.847,79.-euros, más IVA e intereses legales desde la interposición de la demanda, se interpone recurso de apelación por D. Evaristo , por D. Federico , por la mercantil Pisciman S.L.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. Evaristo

SEGUNDO.- Se alega en primer lugar, que el apelante, intervino en su condición de Arquitecto Técnico y que los daños constructivos acreditados son totalmente ajenos a las funciones y atribuciones profesionales del Arquitecto Técnico, y de la prueba pericial practicada en la que se especifican las causas de las patologías, deduce que las previsiones contenidas en el Proyecto Arquitectónico se circunscriben a reproducir el presupuesto facilitado por la empresa instaladora Pisciman S.L., y por otra parte no tiene competencias para diseñar ni elementos arquitectónicos ni elementos relativos a las instalaciones, y se colocaron y ejecutaron las instalaciones de acuerdo con las previsiones y presupuesto elaborado por Pisciman S.L. incorporados al Proyecto y con las indicaciones de esta empresa instaladora, por lo que es totalmente ajeno al sistema de climatización de la piscina climatizada.

Se hace necesario iniciar nuestra argumentación, señalando que se redactó un Proyecto por los Arquitectos D. Constantino y D. Enrique , en relación con la construcción de la vivienda de los demandantes, se redactó el Proyecto en el que se incluía la construcción de la piscina, objeto de esta litis; partiendo de esta premisa mayor, debemos clarificar las deficiencias acreditadas y que no discute el apelante, si bien no sólo la causa de las mismas se fundamenta en la ausencia de un sistema de calentamiento del aire sino que de la práctica de las pruebas se evidencia que el deshumidificador contemplado en el Proyecto era inadecuado e insuficiente para las necesidades del local ya que sólo atiende al 50% de sus necesidades y no puede mantener el grado de humedad por debajo del 70%, así se evidencia en el informe emitido por el Arquitecto D. Enrique (folio 177); el Arquitecto Técnico D. Rafael , informa que sólo hay una unidad de maquina deshumidificadora, con una capacidad de 3,60 l/h, inferior a la capacidad deshumidificadora de las dos unidades calculadas, que debía ser de 4'20 l/h (folio 249); el Arquitecto D. Pablo , en el informe aportado por los Arquitectos codemandados, y que se han aquietado a la condena solidaria de la sentencia de instancia, hace constar que en el Proyecto no se aprecia una instalación de aire acondicionado que asegure la temperatura de las paredes de cerramiento; ello está señalado en el Proyecto, y reconoce la existencia de condensaciones, crecimiento de hongos, degradación de los materiales, inutilidad actual de la obra, ya que la piscina no puede ser utilizada; por el Arquitecto D. Benito (folio 540) se informa que se remite a las consideraciones vertidas por el Ingeniero Industrial D. Cristobal , en el sentido de que para eliminar problemas de climatización, cree necesario sustituir los equipos actuales, para controlar la humedad; el perito de designación judicial D. Gregorio (folio 594), especifica que el recinto de la piscina está muy degradado debido a la acción de la humedad, y en su informe en relación al equipo deshumidificador se remite al art. 4.2 de la Ley de Ordenación de la Edificación , ya que entiende que cada técnico debe aportar su Proyecto, que se había de integrar en el Proyecto Arquitectónico como capítulos independientes; asimismo de las pruebas practicadas se evidencia que el sistema de calentamiento de agua de la piscina (bomba calor) previsto en el Proyecto no funcionaba, igualmente el proyecto poseía cerramientos con rotura de puente térmico, así como la inadecuación del acabado con yeso, y el aislamiento térmico de los pilares de hormigón.

El Arquitecto Técnico, aunque desarrolla en la edificación funciones directivas, éstos se encuentran supeditados al superior criterio del Arquitecto Superior de la obra. Por lo tanto, el Arquitecto Técnico debe cumplir las órdenes que el Arquitecto director le dirija; por otra parte, como miembro del equipo directivo de la edificación, su actuación debe dirigirse a la ejecución del Proyecto de obra, por lo que, evidentemente, deberá cumplir lo indicado en dicho Proyecto, evidentemente el arquitecto técnico que incumpla estas obligaciones responderá de los vicios constructivos que genere su indebido actuar, en este sentido la STS, de 5 febrero 1993 , condenó tanto a los Arquitectos como los Aparejadores, señalando respecto de éstos últimos que: "la responsabilidad de los recurrentes no se deriva de la deficiencia en el Proyecto que realmente existió, sino también y además: en cuanto desatendieron el cumplimiento fiel de las instrucciones comprendidas en el Proyecto, infringiendo así el contenido de los arts. 2º del Decreto de 265/1971 de 19 febrero "; así en el art. 4 de la Ley 38/1999, de 5 noviembre de Ordenación de la Edificación se determinan las exigencias técnicas de las obras y en el art. 13 L.O.E ., se disciplina que el Director de la ejecución de la obra es el agente que, formando parte de la dirección facultativa, asume la función técnica de dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado y en el apartado c) se regula como obligación la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y sus instalaciones, de acuerdo con el Proyecto; ahora bien, dadas las alegaciones del apelante, debe decirse que aún cuando es cierto que los Arquitectos Técnicos, no tienen facultades en orden a la realización del proyecto de obra o su modificación, sin embargo, como técnico que conoce las normas tecnológicas de la edificación, debe advertir al Arquitecto de su incumplimiento y vigilar que la realidad constructiva se ajuste a la "lex artis", que en modo alguno le es ajena, como viene reiterando la doctrina de esta Sala (SS. entre otras de 5 octubre 1990, 27 junio 2002, 29 octubre 2003, 26 febrero, 6 mayo 2004 y 20 diciembre 2004), la doctrina jurisprudencial ha recogido que no puede proteger a estos profesionales la excusa que frecuentemente se aduce, relativa a que se limitaron a realizar la obra tal y como aparecía planteada por el Arquitecto Director, porque su actuación y cometido no es meramente automático y de ciega subordinación y permanece o debe permanecer abierto al margen de no realizar lo que no sea correcto, pues en otro caso quedaría vacío de contenido para ellos el art. 1.591 C.Civil -sentencias de 22 septiembre 1986, 8 febrero 1994, 15 mayo 1995 y STS 27 junio 2003 ); y participa como técnico en la dirección de la obra y debe conocer las normas tecnológicas de la edificación y advertir al Arquitecto Superior del incumplimiento y vigilar asimismo que la piscina, cuya construcción y funcionamiento se hallaba junto con el Proyecto debía controlar que funcionase, ya que no se pudo destinar a lo pactado.

TERCERO.- No le exime de responsabilidad el hecho de que manifieste que el Arquitecto se limitó a unir el presupuesto facilitado por Pisciman S.L., y que no era de su competencia, ya que al incorporar el presupuesto (pág. 14 de la memoria y 12 del anexo 5), entendemos que se incardinó en el proyecto, ya que se aceptó la construcción y funcionamiento de la piscina, estableciéndose en el art. 13 L.O.E ., que el director de la ejecución de la obra, junto con el director de la obra, suscribirán el certificado final de obra manifestando en el mismo que la obra se ha terminado adecuadamente con arreglo a lo proyectado y el director de la ejecución de la obra debe responder de la veracidad y exactitud del certificado final de obra (art. 17.7 L.O.E .), estableciéndose una responsabilidad solidaria con el Arquitecto, tal como se regula en el art. 17.5 L.O.E ., teniendo en cuenta, que en este supuesto concreto, no era obligatorio un proyecto de construcción por el Arquitecto y otro proyecto distinto para la piscina por un Ingeniero Industrial, al tratarse de una instalación térmica de potencia comprendida entre 5 y 70 kv., al incorporarse por el Arquitecto al Proyecto y remitirse al Real Decreto 1751/1998, de 31 julio que aprueba el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios (RITE) y sus Instrucciones Técnicas Complementarias (ITE) y crea la Comisión Asesora para las Instalaciones de los Edificios, ya que en su art. 7.3 , excluye de la presentación de Proyecto por técnico competente, tengan una potencia nominal inferior a 70 kw., y en el apartado cuarto, cuando las instalaciones están comprendidas entre 5 y 70 kw., el proyecto se sustituirá por la documentación presentada por el instalador, si bien reiteramos que al incardinarlo en el Proyecto, forma parte del mismo, y como Director de la ejecución debe cumplir el mismo, y de las pruebas practicadas, la instalación no cumple el RITE, y por ende debe responder de la obra mal ejecutada, ya que no funciona; pues, el propio Arquitecto reconoce que mantuvo una reunión con los intervinientes en el proceso constructivo y se asumió por el mismo como propia y el perito judicial informó que en aplicación del art. 17.5 L.O.E ., si hace suyos los informes de otros profesionales el Arquitecto debe responder, ya que se creía que no se hallaba facultado o creía que no poseía conocimientos técnicos suficientes para la climatización, debía haberlo puesto en conocimiento de los propietarios y no asumir tal responsabilidad y al propio tiempo a los distintos intervinientes en el proceso constructivo, como el Arquitecto Técnico, ya que si incorporó la climatización de la piscina al Proyecto, no se limitó sólo a la obra civil sino que admitió que poseía conocimientos suficientes, incluso el perito judicial aclaró que en la carrera de Arquitectura existe una asignatura en relación a las piscinas climatizadas, y en su consecuencia debe responder del cumplimiento RITE, al haber incorporado su climatización al Proyecto, y por otra parte no debe confundirse la calefacción de la vivienda, con la climatización de una piscina, puesto que son dos cuestiones distintas y muy diferentes técnicamente, es por ello que con fundamento en la doctrina jurisprudencial explicitada existe una íntima conexión entre el Arquitecto Superior, como Director de la obra y Proyectista y el Arquitecto Técnico, como director de la ejecución, solidaridad que abarca a ambos, tal como se disciplina en el art. 17 L.O.E ., y debería haber puesto en conocimiento del Arquitecto, las deficiencias de la mala ejecución de la climatización de la piscina.

En relación a la falta de previsión del aislamiento térmico en los pilares de hormigón o la colocación de cerramientos sin rotura de puente térmico, o grafiar las humidificaciones en zona incorrecta y peligrosa, la prueba pericial confirmó que se podía detectar los defectos acreditados, y que el Arquitecto Técnico debió haberlo detectado y comunicado al Arquitecto, a fin de que el Certificado final de obra se correspondiera con lo proyectado, ya que la obra resultó inútil, no se pudo destinar para el fin contratado.

CUARTO.- Insiste el apelante que las instalaciones se ejecutaron de acuerdo con el presupuesto elaborado por Pisciman S.L. incorporado al Proyecto y con las indicaciones de esta empresa, y ajeno a sus atribuciones personales, nos remitimos a la doctrina jurisprudencial expuesta, en cuanto debía advertir al Director de la obra del incumplimiento por parte de Pisciman S.L. y controlar y vigilar y probar los aparatos y comprobar humedad, temperatura, potencia, etc., es decir que se ajustaba a lo pactado, y a lo expuesto en relación a la solidaridad y al Certificado final de obra.

En la sentencia de instancia, alega el apelante se justifica la condena del Arquitecto Técnico, ya que el Juez a quo entiende que debía comprobar que la piscina se sometía al RITE, y así lo entiende esta Sala, ya que así se indicaba en el Proyecto, y como ya se ha reiterado el Reglamento de Instalaciones Técnicas en los Edificios, obliga no sólo a los industriales u a otros profesionales y técnicos de la rama de la industria, sino también a Arquitectos y Arquitectos Técnicos, ello es evidente del examen de la Exposición de Motivos del Real Decreto y de su normativa y se debía haber asegurado que cuando se extendió el Certificado Final de obra, la instalación era la que se adecua a la normativa vigente, y ya hemos señalado que no era preciso la concurrencia de un ingeniero industrial, con fundamento en la normativa explicitada.

QUINTO.- Se aduce por el apelante que el yeso ejecutado es correcto y que la pretendida desviación del Proyecto a que alude la sentencia de instancia por la no utilización de capa de esmalte en las paredes del recinto, no puede imputarse al apelante; del examen de las pruebas practicadas, en concreto la prueba pericial, se evidencia que colocar yeso en una piscina climatizada, no se ajusta a "lex artis" ya que es un material hidroscópico, y no se justifica la actuación de Arquitecto Técnico manifestando que cumplió con lo proyectado; tal conclusión debe rechazarse, pues si bien no puede modificar el Proyecto ya hemos reiterado en los anteriores fundamentos de derecho, la doctrina jurisprudencial que reitera que el Arquitecto Técnico debe conocer las normas tecnológicas de la edificación y advertir al Arquitecto Superior de que la realidad constructiva se ajuste a la "lex artis" (SSTS 27 enero 1988, 5 octubre 1990 ), por lo que no es lógico, ni usual, ni racional ni razonable, colocar yeso en el habitáculo en donde se ha instalado una piscina climatizada, choca contra los principios elementales de la construcción, aunque se justifique diciendo que "se trata de un gazapo del proyecto", ya que aunque se produzca una dirección defectuosa entre sus funciones está el estudio y análisis del Proyecto y la dirección y ejecución material de la obra, por lo que debía comunicar que el enyesado era contraria a una construcción correcta y a las buenas prácticas en la construcción y debía haber rechazado la colocación de yeso, dicha incorrección se constató en la colocación de cerramientos sin rotura de puente térmico, agravándose las deficiencias acreditadas.

SEXTO.- Considera el apelante que debió ser absuelto, al no haber incidido su actuación profesional en la aparición de las deficiencias descritas en la demanda, pudiendo determinarse de forma individualizada la responsabilidad de los distintos demandados.

La Ley de Ordenación de la Edificación no ha variado la situación precedente en cuanto a la responsabilidad de los agentes de la construcción en las situaciones en que deben responder de las consecuencias dañosas que produce su actuación profesional.

El art. 1.591 C.Civil distingue entre las diversas causas que pueden haber producido la ruina para atribuir la responsabilidad por dicha ruina a uno u otros intervinientes en la edificación. Si se prueba que sólo uno de los intervinientes es el responsable, sólo a dicho partícipe en el hecho constructivo se le podía condenar (SSTS 5 marzo 1998, 15 febrero 2000, 9 marzo 2000, 15 marzo 2001, 31 diciembre 2002 y otras).

Si existen varios vicios constructivos que, conocidamente, ha sido causa de la ruina responderán de los daños producidos todos aquellos intervinientes en la construcción a los que les sean imputable los referidos vicios. Además dicha responsabilidad se generará en proporción al grado de participación que en la ruina haya tenido cada vicio constructivo; sin embargo, las características del propio proceso constructivo harán que, en la mayor parte de las ocasiones, ni de modo aproximado se podrá establecer dicha proporción y, en muchos otros, las causas de la ruina se interrelacionarán de tal modo que confirmarán un todo indivisible, en estos supuestos que serán muy frecuentes, entendemos, que en beneficio de los perjudicados, responderán solidariamente todos aquellos sujetos intervinientes en la construcción a los que les sean imputables los referidos vicios (SSTS 21 diciembre 1990, 30 septiembre 1991, 4 junio 1992, 3 diciembre 1993, 10 noviembre 1995, 24 septiembre 1996, 4 marzo 1998, 27 noviembre 1999, 4 noviembre 2002, 27 febrero 2003 y otras muchas).

En este supuesto concreto en aplicación de la doctrina jurisprudencial que aplica la responsabilidad solidaria cuando han intervenido varios conductos que han influido en la causación de la ruina, y al existir varias concausas productoras de la ruina y no poder determinarse la proporción en que cada uno de ellos ha influido en el hecho ruinoso se impone la responsabilidad solidaria, no pudiéndose fijar cuotas de responsabilidad individualizada (STS 17 febrero 1986, 25 enero 2000 y otras).

En el art. 17.3 L.O.E . se establece que "cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales..., la responsabilidad se exigirá solidariamente", este precepto, positiviza la doctrina jurisprudencial que con anterioridad a la ley, y como hemos expuesto, y de modo reiteradísimo, había establecido el Tribunal Supremo, con lo que no se acoge este motivo.

SEPTIMO.- Por último, en cuanto al alcance de la indemnización establecida en la condena, entiende que debe rechazarse la valoración de la reparación realizada por el perito Sr. Alvaro , y en concreto la sustitución de la madera, por cuanto el mismo declaró en el acto del juicio que las eflorescencias de la madera se pueden rascar y barnizar; entendemos que cuando se produce dicha eflorescencia, las erupciones que ha sufrido la madera no la convierten en apta para la finalidad con que se colocó, máxime en una piscina climatizada, y una vez ya ha absorbido gran dosis de humedad, dicha madera, paulatinamente se irá degradando, dado la naturaleza porosa y absorbente la misma, ahora bien si se coloca una nueva, y partiendo que se corrijan los defectos, funcionará el deshumidificador, desaparecerá la condensación, se graduará la calefacción, es razonable, adecuado, proporcional y racional que se sustituyan las maderas, y que no se proceda a su raspado, y posterior aplicación de barniz, por lo que no acogemos tal petición.

RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Federico

OCTAVO.- Se alega por el apelante que en la sentencia de instancia no justifica que habiendo demandado al apelante como contratista y a la codemandada Pisciman S.L. como subcontratista la responsabilidad debe ser solidaria, ya que la responsabilidad exclusiva es del instalador subcontratado; del examen de la prueba practicada se evidencia con toda claridad que el apelante como contratista subcontrató a Pisciman S.L. para la instalación del sistema de climatización de la piscina, y así se ratificó en el acto del juicio, puesto que los demandantes como promotores encargaron al apelante todas las tareas propias de la subcontratación de los distintos profesionales que intervinieron en la obra, fontaneros, pintores, yeseros, carpinteros y otros, y en su consecuencia era el apelante quien dirigía y decidía en nombre de los promotores, y era quien les pagaba, incluso el presupuesto remitido por Pisciman S.L. va dirigido al apelante.

En la aplicación del artículo 1.596 C.Civil , la Jurisprudencia se ha referido a la responsabilidad del contratista frente al dueño de la obra por los trabajos que realicen las personas que emplee -no excluyéndose a los subcontratistas- alcanzando a los daños y perjuicios por causa de deficientes ejecuciones (STS 16 marzo 1998, 4 junio 2002 ); y es doctrina reiterada y constante del Tribunal Supremo que quien por su cuenta y riesgo y en su beneficio encarga la realización de la obra a un tercero adquiere una legitimación pasiva a título derivativo, pero de carácter directo, frente al dueño de la obra y tal legitimación encuentra su fundamento en el art. 1.596 , bien en el art. 1.903 C. Civil (STS 21 marzo 1988 y 26 julio 1991 ) y al haber aceptado y contratado al contratista voluntariamente el papel de intermediario en la total ejecución de la construcción, dirigiendo, inspeccionando, construyendo, se convierta en un real y auténtico contratista, respecto al propietario, incluso subcontratando a Pisciman S.L., de cuya conducta negligente responde solidariamente frente a su principal, como derivada, no sólo del art. 1.596 C.Civil , sino también, y preferentemente de la culpa "in eligendo o in vigilando", asumida contractualmente (STS 28 septiembre 1984, 6 marzo 1990, 4 junio 2002 ), e igualmente entendemos que el dueño de la obra puede demandar al contratista y al subcontratista, al primero porque responde de los subcontratos que realiza, conforme a lo dispuesto en el art. 17.6 L.O.E ., y si bien, aparentemente en la mencionada norma, no se contempla la figura del subcontratista, como un agente de la edificación, entendemos que el constructor, al fin y al cabo, viene definido como el agente que asume, contractualmente, ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios materiales y humanos, propios y ajenos, las obras o parte de las mismas, con sujeción al proyecto y al contrato, y aunque es cierto que el subcontratista no asume la obligación contractualmente, con el promotor, sino con el constructor principal, ello no le priva de responsabilidad frente al promotor o subadquirente, respondiendo al contratista de los vicios o defectos del subcontratista, derivados de su impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al subcontratista (art. 17 L.O.E .), por lo que confirmamos la responsabilidad solidaria del contratista, puesto que la piscina no era apta ni útil para cumplir el fin que se pactó, y fundamenta en los precedentes argumentos que no acogemos, la causa de exoneración de responsabilidad que aduce el apelante, en el sentido de quien o posee conocimientos sobre climatización de piscinas, debiendo añadir otros defectos de ejecución, entre otros la colocación de yeso en una piscina climatizada, no le exonera de responsabilidad amparándose que así constaba en el Proyecto o escudarse en la simple y socorrida excusa de que hizo lo que le mandaban, pues siempre estaría en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas de los técnicos (SSTS 8 febrero 1994, 26 diciembre 1995 ), por lo que consideramos que la responsabilidad ha de ser solidaria, ya que la doctrina jurisprudencial tiene establecida dicha responsabilidad solidaria, no sólo para los casos de acreditada concurrencia en el resultado, sino también para aquellos otros en que no haya sido posible individualizar la responsabilidad o la cuota de responsabilidad correspondiente a cada uno de los partícipes en la construcción, por los vicios que pudieron tener su origen en la acción u omisión de cualquiera o de todos ellos (STS 12 diciembre 1988, 22 octubre 1993, 29 marzo 1994, 15 mayo 1995, 10 noviembre 1995, 21 marzo 1996, 24 septiembre y 25 octubre 1996, 25 junio 1999, 27 junio 2002, 14 abril 2003 y otras), complementado lo anterior, con lo expuesto en el fundamento de derecho señalado de ordinal quinto, cuando hemos resuelto el recurso de apelación en relación al Arquitecto Técnico.

RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR PISCIMAN S.L.

NOVENO.- Se invoca por la apelante, falta de legitimación pasiva como primer y único motivo del recurso de apelación, en su condición de subcontratista del contratista codemandado D. Federico ; aduce que en virtud de lo dispuesto en el art. 17.6 de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de la Ordenación de la Edificación , el constructor debe responder directamente por los daños causados por las empresas subcontratadas, sin perjuicio de la repetición a que hubiese lugar.

El art. 17, en su número 6 , señala que el constructor "responderá directamente de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan".

De igual modo, señala el precepto que "cuando el constructor subcontrate con otras personas físicas o jurídicas la ejecución de determinadas partes o instalaciones de la obra, será directamente responsable de los daños materiales por vicios o defectos de su ejecución, sin perjuicio de la repetición a que hubiere lugar".

En efecto, la regulación natural del contrato de obra hace que el constructor necesariamente deba ser responsable del trabajo de las personas que ocupara en la obra (art. 1.596 C.Civil ). Es evidente que, por el propio objeto del contrato, y por escasa que sea la complejidad técnica de la obra a realizar, en la práctica totalidad de las ocasiones será imprescindible para poder realizar la obra de que se trate, que el constructor intervenga auxiliado por otras personas, colocadas en la obra por su designación.

El constructor, por tanto actúa en un típico ámbito empresarial, organizando recursos humanos y materiales encaminados a la realización de la obra comprometida y, por ello, debe hacerse responsable de las acciones y omisiones de sus empleados o de las personas que ocupe en la obra que dicho constructor se ha comprometido contractualmente a ejecutar.

Entre las personas que el constructor ocupara en la obra deben distinguirse dos supuestos diversos, contemplados de modo expresamente diferenciado por la regulación legal.

Así, debemos distinguir entre aquellas personas colocadas en la obra por el contratista (constructor) y que aparecen unidas a él bajo una relación de servicio, de dependencia jerárquica o laboral (trabajadores y operarios), y aquellas empresas o sujetos que, con cierta independencia respecto del contratista principal intervienen en la ejecución de la obra en partes determinadas mediante un contrato en virtud del cual el contratista principal les encomienda la realización de parte de la obra (subcontrata).

En ambos casos, el constructor (constratista) responde del trabajo y actuaciones de las personas que ocupara en la obra, bien sean sus propios trabajadores o dependientes, bien sean las empresas o individuos encargados de la ejecución de las subcontratas.

De modo expreso, el número 6 del artículo 17 de la Ley señala que el constructor responde por los hechos de las personas físicas o jurídicas que de él dependan y, además, responde también de los daños materiales que tengan su origen en vicios o defectos constructivos que sean responsabilidad de los subcontratistas que contratara para la realización de partes concretas o instalaciones de las obras, sin perjuicio de las acciones de repetición a que hubiere lugar.

Por lo tanto, el constructor (contratista principal) responderá de las actuaciones realizadas por las empresas subcontratadas por él para la realización de partes concretas de la obra.

Pero, no obstante, esta responsabilidad indiscutible del contratista principal, a nuestro juicio, y como ya señalamos en su lugar oportuno, la actuación de estos subcontratistas (que ordinariamente intervienen en la obra para la realización de partes concretas y en virtud de su especialidad), genera responsabilidades independientes y añadidas a las del contratista principal, debido, precisamente, a esta actuación independiente y especializada que realizan, sin que pueda predicarse ninguna relación de subordinación o dependencia entre estos subcontratistas y el contratista principal.

Según creemos, no es idéntica la posición de los trabajadores u operarios que intervienen en la obra bajo una situación de subordinación o dependencia jerárquica del constructor y que, por lo tanto, no tendrán una responsabilidad independiente de la de este último, que la situación de las empresas subcontratistas que intervienen en la obra con un alto grado de autonomía e independencia que, a nuestro juicio, hace que dichos subcontratistas respondan de modo directo, por sus propios hechos, frente a los propietarios o terceros adquirentes de los edificios que sufrieron los daños por su actuar profesional, sin perjuicio, claro está, de que el contratista principal también responda frente a los propietarios, por hecho ajeno, de los daños producidos por los subcontratistas.

Por lo tanto, los subcontratistas, cuando actúen con cierta independencia y autonomía respecto del constructor, responderán personalmente frente al propietario y los terceros adquirentes de su actuar profesional en la construcción, con independencia de que, además, el contratista principal que les ocupó en la obra responda (responsabilidad por el hecho ajeno) también de dicha actuación incorrecta.

En consecuencia, los propietarios y terceros adquirentes podrán demandar a través de las acciones previstas en la Ley de ordenación de la edificación tanto al subcontratista que con su actuar profesional produjo daños en el edificio, exigiendo su responsabilidad por hecho propio, como al contratista principal que subcontrató con este último parte de la obra, exigiendo, en este caso, su responsabilidad por un hecho de persona (el subcontratista) de la que debe responder. En este último caso, el contratista principal que fuera condenado a la reparación de determinados daños producidos en el edificio por la actuación profesional del subcontratista, podrá posteriormente interponer las acciones de repetición que le correspondan contra dicho subcontratista, en los términos y plazos indicados en la artículo 18.2 de la Ley de ordenación de la edificación.

En definitiva, el subcontratista, en la parte de obra en la que intervino con independencia, debe ser considerado como un contratista o constructor y, en consecuencia, ser sometido al régimen de responsabilidad previsto para éste, y todo ello con independencia de que, además, el contratista principal responda también por la actuación indebida del subcontratista que empleó en la obra, responsabilidad esta última por hecho ajeno que no impide la responsabilidad directa por hecho propio del subcontratista.

Cuando se producen daños materiales en el edificio debido a defectos constructivos atribuibles a la actuación del subcontratista, frente a la demanda que pueden interponer los propietarios y terceros adquirentes del edificio o parte del mismo contra los subcontratistas responsables de los citados daños, que intervinieron en el proceso edificatorio con una cierta autonomía y organización propia, éstos no podrán alegar, para quedar exonerados de la responsabilidad por dichos daños, que de su actuación responde exclusivamente el contratista principal, que fue quien los colocó en la obra, y que los propietarios o subadquirentes no tienen acción directa contra ellos, pues sólo responden ante quien los contrató (el contratista principal), por lo que los perjudicados sólo podrían exigir responsabilidad frente a dicho contratista; para que dicha exclusión de responsabilidad directa fuera posible deberíamos encontrarnos ante una situación de dependencia jerarquizada que afecta exclusivamente a los operarios o trabajadores respecto de la persona que los ocupó en la obra, pero no a las empresas subcontratistas que se desenvuelven en la obra con un alto grado de autonomía e independencia respecto de la persona (contratista principal) que les contrató, bien distinta a la clara dependencia que se mantiene entre los operarios y el principal que les ocupó en la edificación (SSTS 22 junio 1990, 22 marzo 1986 y otras).

En conclusión, aunque no esté mencionado en el art. 17 L.O.E . ni figure entre el grupo de agentes de la edificación de los artículos 8 a 16 L.O.E ., el subcontratista también responde frente a los propietarios de los daños del art. 17.1 L.O.E . que les sean imputables, como se ha acreditado a través de las pruebas practicadas, ya que se obligó a suministrar el material correcto para la climatización de la piscina, y no fue así, ya que ni siquiera tenía la apelante los conocimientos técnicos necesarios, ni tampoco son instaladores, ni comprobó, ni contrató a los técnicos de Astropool que intervinieron a sus órdenes, y en consecuencia, la piscina, ha devenido inútil ni siquiera ha podido usarse, y por tanto en virtud de lo dispuesto en el art. 17.1 L.O.E. responde por dos razones: porque en nuestro Derecho la responsabilidad por hecho ajeno constituye un refuerzo de la solvencia del autor material del daño, pero no es de por si una causa de exoneración de responsabilidad de éste; y además, porque el art. 17.1 L.O.E . declara responsables a las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación, sin exigir que se trate de los agentes de los artículos 8 a 16 L.O.E .

En la Jurisprudencia recaída sobre el art. 1.591 C.Civil , el subcontratista respondía de la ruina frente a los adquirentes por una doble vía, la primera en virtud del propio art. 1.591 C.Civil , ya que los adquirentes se subrogaban en los derechos y acciones que asisten al contratista frente al subcontratista (STS 22 marzo 1986 ) opción que sólo era posible si los perjudicados no demandaban también al subcontratista (SSTS 21 marzo 1988, 29 diciembre 1993 ). En segundo lugar, el subcontratista también responderá de la ruina ex. art. 1.902 C.Civil (SSTS 23 noviembre 1985, 21 marzo 1988, 30 enero 1996 ), sin que las sentencias citadas, excluyesen la responsabilidad del subcontratista cuando los adquirentes también habían demandado al contratista ex. art. 1.591 C.Civil , por lo que la Sala entiende que en relación al motivo invocado, está previamente legitimado el subcontratista, se mencione o no en el art. 17 L.O.E ., ni aunque no se halla incluido en el listado de agentes de la edificación de los artículos 9 a 15 L.O.E ., ya que responden en función de los criterios de imputación a los que ya hemos explicitado en los fundamentos de derecho precedentes; consideramos que el promotor o dueño de la obra tiene acción directa contra el subcontratista para exigir la reparación de los defectos, en los plazos establecidos en la L.O.E. o a la indemnización correspondiente, conforme a la acción ejercitada, tal como se ha postulado en este supuesto concreto, desestimándose el recurso de apelación.

DECIMO.- La desestimación de los recursos de apelación interpuestos por D. Evaristo , D. Federico , la entidad mercantil Pisciman S.L. conlleva que se les impongan las costas en esta alzada -ex. art. 398 L.Enj.Civil -.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

NO HABER LUGAR a los recursos de apelación interpuestos por D. Evaristo , por D. Federico y por la entidad mercantil Pisciman S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de El Vendrell, en fecha 21 noviembre 2006 , que confirmamos íntegramente, con imposición a los recurrentes de las costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.